Deber de prevención del daño. Acción preventiva. Causalidad

Autor:Emiliano C. Lamanna Guiñazú
Páginas:497-503
 
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Sección 2ª

De la función preventiva y la sanción pecuniaria disuasiva

ARTÍCULO 1710.- Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:

  1. evitar causar un daño no justiicado;
    b. adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable; tiene derecho a que este le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;

  2. no agravar el daño, si ya se produjo.

Estructura de reforma: El mismo se debe analizar a la luz de los tres incisos que lo componen: El inciso a) nos habla de “evitar un daño no justiicado”, lo que constituye la consagración del llamado “Principio de Prevención” del daño; el cual fuera destilado en los últimos veinticinco años, por una muy caliicada y creativa jurisprudencia. Asimismo, revela, de manera concreta, que ante la supuesta tensión de axiomas “resarcir el daño” vs “evitar el daño”, se opta por el segundo, sin abandonar el primero. Esto se conecta con una moderna visión: el llamado moderno Derecho de Daños.

Fundamento: El llamado “principio de prevención” adquiere presencia en el Derecho argenti-no, a partir del precedente jurisprudencial “Santa Coloma” (CSJN Fallos 308:1160), del año 1986, receptando el Artículo 19º de la Constitución Nacional, el principio “neminem laedere” (no dañar a los demás)1También como un derivado de este mismo artículo 19º de la Constitución Nacional, asoma que el daño, perjuicio o detrimento sufrido, no solo es el menoscabo al interés lícito del sujeto que acarrea sanción patrimonial, sino también comporta la amenaza de su causación que consiste en una perturbación al goce de ese interés (art. 1067º del CCa – Dra. Zavala de González).

Estructura de la reforma: El inciso b) explica el proceder del sujeto, a través de algunas “palabras clave” (que ayudan a discernir sobre la actuación que debe desarrollar): “adoptar”,

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o adopción de medidas a su cargo. Es decir, el plan prestacional (Bueres - Diez Picazo), en principio, no solo contiene las medidas tendientes a entregar (dar), realizar (hacer), o abstenerse (no hacer). Sino que también debe propender “a desarrollar su comportamiento, de buena fe”, lo que razonablemente llevaría a cabo cualquier persona (hombre medio), a in de evitar o disminuir la magnitud del perjuicio. También contemplar el “perjuicio cometido por un tercero responsable”, quien tendrá a su cargo el reembolso al sujeto “inocente” de todos los gastos en los que hubiese incurrido para evitar o disminuir la lesión, a in de no materializar un enrique- cimiento sin causa.

Fundamento: Esto, se aprecia doblemente, en función que se trata de un comportamiento desplegado de buena fe, frente a un comportamiento en contrario (mala fe). Por lo tanto, se carga a su autor causal del pago de gastos frente al supuestamente responsable.

La Buena Fe, entendida como verdad y fundamento de las relaciones jurídicas, es la gran vara con la que se mide el comportamiento del sujeto de derecho. Y en materia de evitación (prevención), o disminución (mitigación o no agravamiento), es el fundamento insignia, donde se han apoyado el principio de prevención, y el criterio de mitigación del daño.

Asimismo, la buena fe, el cual incorporado por la anterior reforma de 1968, en el artículo 1198º, 1era parte del presente Código Civil, se yergue como un faro que alumbra todo el ordena- miento jurídico, conteniendo en dos dimensiones de nuestro Derecho, una presencia estelar: como un principio general de la responsabilidad civil, y como principio general del derecho.

Más allá de estas consideraciones, es en la legislación trasnacional donde se pueden observar, normas de similar estructura.

Estructura: El inciso c) señala “no agravar el daño, si ya se produjo”. De lo que estamos hablando aquí, es de un criterio delimitador del resarcimiento, conocido bajo nombres diversos en el mundo jurídico. En el Derecho Iberoamericano, bajo una genérica denominación común: “el deber de mitigar el daño por el acreedor”; o bien, bajo la designación sajona “duty to mitígate”; la alemana “schadenminderungsplicht”, o la francesa, “minimisation du dommage”. O como aquí se lo denomina, “daño agravado por el acreedor”

De estos tres países, con sistemas jurídicos de luida y notoria inluencia sobre el nuestro, solo Alemania lo sentó en su ordenamiento positivo (art. 254º del BGB), en tanto que Francia y España, la jurisprudencia y la doctrina, reclaman por la esperada vigencia de una norma similar, aplicando la misma por vía de interpretación 2

Se puede decir, que esta igura descansa en un precedente tímidamente mencionado en el Derecho Romano 3 . Pero es en el Derecho anglosajón, donde logra una aplicación tan extendida

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que, se llegó a considerar que se trataba de una igura que nunca había sido dejada de lado, por- que “en el derecho inglés, la justicia impone al contratante la obligación de adoptar las medidas razonables tendientes a moderar o limitar los perjuicios derivados de dicha inejecución” (Santa María).

De lo que se trata es de determinar si el acreedor, víctima de un incumplimiento obligacional (contrato), o de un acto ilícito (neminen laedere) debe evitar la extensión de su propio daño, propendiendo a adoptar todos los recaudos posibles a in de mitigar su agravamiento (Piaggio). Porque, lo que está en juego, es la legitimidad del resarcimiento que le compete, ya que sería ilegítimo asignarle al deudor el deber de indemnizar, en mayor extensión al daño que efectivamente causó.

Fundamento: Este criterio de reparación, se conecta con dos fundamentos de difícil distinción (Barbero), que son la culpa y la causalidad. Mientras existen autores que fundamentan la cuestión en la noción de culpa: “omisión de las diligencias adoptadas para impedir su agravación” (Alterini); otros, con criterio compartible, lo asignan a la causalidad (Larroumet-PiaggioRiefersterg-Venini). En tanto, minoritariamente, otro sector lo considera un problema de ambas (Soler Presas).

Los países del derecho anglosajón, claramente constituyen el mascarón de proa en la cons-telación del derecho de las naciones. Con precedentes que datan de 1677, en adelante han desarrollado suicientemente, a lo largo de más de tres siglos, la aplicación de este criterio. Al punto de establecer distingos entre, lo que ellos denominan la “contributory negligence” (culpa concurrente o culpa concausal de la víctima”); de la que aquí analizamos: la “duty to mitigate” (deber de mitigar el daño del acreedor). G. H. Treitel, y Harvey Mc Gregor, han producido generosas obras para deslindar ambas situaciones, disciplinando sus consecuencias. No obstante, Ana Soler Presas, informa...

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