La selección del contratista estatal en la visión del Dr. Bartolomé Fiorini
| Autor | Marcelo Lamoglia |
| Páginas | 441-455 |
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Debo agradecer a las autoridades de las jornadas por la amabilidad de invitarme a participar en el merecido homenaje al Dr. Bartolomé Fiorini.
Resulta sumamente relevante honrar a quienes son distinguidos académicos del Derecho y, en particular, cuando ellos tienen para con nuestra Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata una vinculación estrecha y reconocida.
La figura del Dr. Fiorini ha marcado, sin duda, a los profesores de Derecho Administrativo en el país, y en nuestra Facultad se ha extendido a las diferentes personas que compartieron la gestión de gobierno cuando desempeñó el cargo de Decano. De ello se ha dado testimonio en esta jornada, remarcando su idoneidad, honradez e inteligencia.
Atento el lema fijado por la organización de la jornada "Transparencia en el ejercicio de la función administrativa", hemos estimado oportuno realizar una breve síntesis -en atención al tiempo fijado- desde el punto de vista del Dr. Fiorini en lo atinente a la "selección del cocontratante" de la Administración. Tema, creo yo, directamente vinculado a la mencionada pauta.
En un libro de reciente aparición, se ha indicado con acierto: "la lucha contra la corrupción en los Estados desarrollados de Europa y en los países en vías de desarrollo de América Latina exige prestar mucha atención al régimen de los contratos públicos"1; por ello la Comunidad Económica Europea produjo una normativa completa y detallada en lo concerniente a los procedimientos y recursos administrativos con el objetivo de crear Page 442 mecanismos claros para concretar un adecuado control en este sensible campo de estudio del Derecho Administrativo.
En nuestro país, en el orden local, como en el nacional, se han de rescatar aquellas normas que tienen por finalidad garantizar el control de objetividad de las decisiones que se visualizan en la selección y adjudicación de los contratos2. Estas afirmaciones deben ser confrontadas con aquellas corrientes que, en tiempos no muy lejanos, propugnaban recurrir - ante vacíos normativos en el Derecho Público- a principios y reglas del Derecho Privado, con la idea de que de tal forma se lograba mayor calidad y eficiencia en la función administrativa.
En pos de la búsqueda de esta calidad y excelencia en la gestión pública se ha querido imprimir rapidez en las políticas de cambio; buscando materializar -a veces lográndolo- mutaciones organizativas y de trabajo, pero alejadas por cierto de las pautas que son propias del Derecho Administrativo.
Al respecto, acertadamente se afirma: "en la actividad administrativa, una de las formas de manifestarse es la contratación pública, no hay ni mayor ni menor calidad de su actividad sino mero cumplimiento del principio de legalidad, como principio básico de un Estado de Derecho"3.
Los autores citados indican que la introducción y desarrollo de técnicas como las que se proponen desde los enfoques de la gestión pública -management-, la flexibilidad laboral y la libertad organizativa, con preferencia a soluciones contractuales jurídico-privadas y mercantiles, Page 443 sin que se acompañen de las correspondientes garantías jurídico-formales entre las que se encuentra de forma prácticamente natural la responsabilidad por la mala gestión, puede tener resultados perversos desde el punto de vista del aseguramiento del principio de legalidad, pudiendo llegar a la paradoja de que al querer emplear herramientas que mejoren o faciliten la actividad administrativa se provoquen consecuencia indeseadas.
Puede admitirse que aquel modelo burocrático, tomado durante años como referencia en la organización administrativa, ha entrado en crisis; pero desde una mirada desde la juridicidad administrativa, trasladar sin más técnicas y márgenes de la actividad privada puede resultar comprometido para los valores y principios que personalizan y defienden las Administraciones Públicas4. Éstas además de ser eficaces y eficientes, deben "justificarse también de una forma institucional, ajustando su comportamiento a un sistema de valores que traen su causa en el Estado Social y Democrático de Derecho"5.
No puedo olvidar, en relación al tema de mi exposición, que "la juridificación de la actuación administrativa ha operado no sólo sobre los resultados obtenidos en el ejercicio del poder; sino, además sobre ese mismo ejercicio; el procedimiento administrativo es exponente así de la idea de garantía en cuanto cauce formal del poder administrador en movimiento hacia un resultado concreto. El derecho regulará los procedimientos con más o menos intensidad, establecerá mayor o menor de ellos pero siempre como instrumento de una finalidad: garantizar que el acto resultante sea siempre jurídicamente posible y, en su caso, también políticamente oportuno"6.
Realizadas estas primeras aproximación del tema, estimo que la obra Licitación Pública del Dr. Fiorini cuenta con reflexiones Page 444 adecuadas y directamente enroladas con las afirmaciones antes manifestadas. Las afirmaciones allí escritas pueden ser tomadas como directrices vigentes en el ordenamiento jurídico argentino y se encuentran vinculadas con los principios que antes hemos sintetizado y con el significado filosófico de esta jornada.
El autor sostiene que la contratación estatal necesita una norma previa que la autorice, fundada y vinculada directamente o indirectamente con el interés público. Dicha norma no es otra que la que delinea el régimen normativo básico y obligatorio que demarcara las pautas legales que deben guiar todo procedimiento que se oriente en la celebración de acuerdos contractuales en donde una de las partes revista la calidad de Administración Pública7.
La selección del contratista, sus principios, sus características y fines, es la que distingue a la contratación estatal de otros sistemas de contratación que se visualizan en el ordenamiento jurídico, y se revela como una exigencia jurídica que pone de manifiesto una actividad de la Administración regulada por el Derecho Administrativo. Se afirma en la obra de referencia que este instituto se asienta en el "Buen Administrador Público y la índole de los bienes estatales"8. Page 445
El procedimiento administrativo de selección del contratante estatal, al igual que toda la actividad administrativa, se encuentra vinculado a los principios de legalidad y juridicidad9. De su adecuada aceptación, seguimiento y materialización dependerá un actuar conforme a derecho y acarreará la validez y legitimidad de las decisiones que se adoptan.
Ya en el análisis de los procedimientos de selección se afirmará que éstos son "previo y específico" a la celebración de cualquier contrato en los cuales la Administración actúa como una parte integrante del acuerdo; en ellos no ha de regirsostiene el profesor-, como única pauta, la del precio más bajo. Esta directiva está más vinculada a una economía que privilegia la libertad de mercado, que a los principios que rigen la contratación pública. El monto o costo de la obra podrá ser tenido como un elemento relevante, pero no es el único para calificar la legitimidad del procedimiento de selección.
Toda selección del contratista estatal debe ser pública, responsable y ponderada; es así que la pauta del "precio más bajo" puede ser contraproducente contra el bien público que se quiere materializar, en atención a que toda actividad que desarrolla el Estado ejerciendo función administrativa -en el caso se trata de proveer bienes y/o servicios- se enrola en la satisfacción del interés común.
Con claridad el Dr. Fiorini asevera que en la "selección" - lato sensu- como procedimiento "el Estado concurre a la búsqueda de bienes y servicios con cualquier particular sin limitación ni condiciones propias". La selección -el procedimiento administrativo en toda su extensión- se dirige -y así debe seral objeto mismo del contrato, sin tener en cuenta el contratante o únicamente el monto consignado en la oferta.
Los principios que la doctrina sostiene como fundantes de la selección estatal pueden sintetizarse en tres, a saber: "publicidad", "competencia" e "igualdad"10. Page 446 El Dr. Fiorini indica que éstos se transforman en toda actividad contractual y hace que aquellos que resultan esenciales adquieran una nueva denominación: a) concurrencia; b) correcta conducta de las partes en la puja c) carácter público del proceso11.
En adelante, pasaremos a recordar -brevemente- las principales características que tipifican estos principios, y explicándolos desde la óptica del Dr. Bartolomé Fiorini.
El principio de concurrencia es aquel orientado, sin duda, a la búsqueda de la puja entre los particulares en el marco de un procedimiento administrativo y que permite el acto mismo de elección. En pos de su materialización deben utilizarse mecanismos orientados a desechar formalidades inútiles que pudieran...
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