De la corrupción, el derecho y otras miserias

Autor:Luis Federico Arias
Páginas:381-409
RESUMEN

I. Introducción II. La corrupción como objeto de conocimiento III. El fracaso de normatividad 1. Corrupción y derecho 2. Ética y corrupción IV. La sinrazón de la razón V. Los desafíos del derecho 1. Abrir las puertas del Estado: en búsqueda de un nuevo equilibrio de poder. 2. Abrir las puertas de la Jurisdicción: hacia un nuevo paradigma de la juridicidad objetiva VI. Nuestras miserias

 
ÍNDICE
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"Dada la miseria de la ciencia jurídica de nuestra época, sería necesario justamente una ciencia de la miseria"

Rudolf Wiethölter1

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I Introducción

La realidad social, y no solamente las normas jurídicas (que integran esa realidad por la doble condición ser/deber ser del Derecho) constituye la materia prima de la que debe valerse todo operador del Derecho, puesto que el análisis dogmático resulta insuficiente para describir y comprender el fenómeno de la corrupción, toda vez que el contenido material de las normas no puede explicar la realidad subyacente que, en esta temática -como en tantas otras-, suele no corresponderse con las prescripciones el ordenamiento jurídico, pues en eso consiste precisamente la corrupción, responsable en gran medida de nuestras actuales miserias.

Gran parte de las construcciones conceptuales modernas sobre la corrupción giran en torno a esa brecha entre legalidad o sistema normativo positivo y prácticas sociales, o bien, entre sistema mítico y código práctico, o entre lo escrito y lo no escrito, o entre legalidad y cultura, o entre una dimensión simbólica Page 382 y una dimensión estratégica2; todo lo cual determina la necesidad de situar la observación en el contexto de creación y de aplicación de las normas, excediendo el análisis meramente normativo, porque el Derecho, en definitiva, es realidad, acontecer, parte de todo ese conglomerado de productos sociales que situamos en la praxis3.

Por ello, la "problematización" de la transparencia de la función administrativa objeto de este seminario, y, en un sentido más amplio, de la corrupción, exige franquear las barreras ontológicas y metodológicas que limitan nuestra comprensión, para afrontar el conocimiento de este fenómeno social, que ofrece diversos puntos de observación, debido a la concurrencia de diversas normatividades (muchas veces en conflicto) vinculadas a su existencia, con componentes de historicidad, politicidad, etc. Sólo esta visión integradora puede darnos una perspectiva clara desde donde escindir aquellas cuestiones relevantes para la mirada del jurista intérprete o legislador.

II La corrupción como objeto de conocimiento

Se ha destacado que frente a la escasa atención teórica que ha merecido la corrupción hace unos quince o veinte años, la situación actual es totalmente distinta, y cualquier lego que pretende acercarse al tema encuentra una vasta bibliografía especializada, ordenada desde diferentes perspectivas disciplinarias (Ciencia Política, Derecho, Antropología, Historia, Economía) y desde distintos enfoques teóricos (utilitarismo clásico, teorías de la elección racional, cultura política)4.

Teniendo presente lo expresado, desde la sociología del conocimiento se deberían investigar las razones por las cuales la Page 383 corrupción ha adquirido pertinencia valorativa en épocas tan recientes, es decir, porqué en determinado momento/contexto ha sido considerada importante para el científico social, pese a que el objeto de investigación en cuestión es reconocido como un fenómeno antiguo y universal5.

No obstante que la respuesta al citado interrogante excede el objeto del presente análisis, no debería soslayarse que la lucha contra la corrupción fue punta de lanza de un discurso que alentaba las políticas privatizadoras y la desregulación, en tanto vinculaba este fenómeno a la intervención del Estado en la economía6. De modo tal que no resulta sorprendente la irrupción discursiva de ambas cuestiones en un contexto y un momento cronológico similar7. En consecuencia, la primera tarea del análisis es desvincular el referido componente ideológico, porque es bien conocido que muchos países "del primer mundo" que ahora acusan a los países "subdesarrollados" de corrupción, Page 384 durante muchos años se negaron "sistemáticamente a asumir compromisos que los vincularan jurídicamente con su combate" y "la legislación de algunos de esos países no sólo no castigaba a sus nacionales por sobornar a funcionarios de otros Estados, sino que, aun más, les permitía descontar de sus impuestos los sobornos pagados en el extranjero"8.

Por su parte, si bien es cierto que la corrupción se ha verificado en todos los tiempos y en todo tipo de regímenes políticos9, es preciso relativizar los conceptos a priori o las teorías generales sobre la corrupción, que se desarrollan con independencia de la realidad política, económica e institucional que se verifica en un lugar determinado10, puesto que el análisis general difícilmente pueda aportar soluciones concretas.

III El fracaso de normatividad
1. Corrupción y derecho

Las conductas caracterizadas como hechos de corrupción, han sido generalmente subsumidas en la tipología penal existente, abordando la problemática desde su faz represiva11, al igual que la mayoría de los preceptos de la Convención Interamericana Contra la Corrupción12.

Con relación a los aspectos organizacionales de la función administrativa, se han creado órganos con competencia específica en la materia, para la investigación de los actos de corrupción13, sumados a los ya existentes que controlaron tradicionalmente Page 385 la función administrativa14. También se han anunciado sistemáticas acciones de gobierno para el logro de la misma finalidad15 y, sin embargo -como he señalado en otra oportunidad16-, nada de ello fue suficiente para conjurar ese flagelo y los resultados están a la vista: leyes sancionadas bajo sospecha de sobornos17, venta ilegítima de armas, contratos fraudulentos, Page 386 y un estado de corrupción generalizada que aún no ha cesado18.

Por su parte, el Poder Judicial, sospechado de falta de independencia con relación al Poder político y de no satisfacer las necesidades de los ciudadanos, tampoco ha podido brindar una respuesta efectiva19, cuando no ha incurrido también en hechos de corrupción. Page 387

El fracaso de la normativa penalizadora -señala Botassi- no hace más que ratificar una realidad sobradamente conocida: el Derecho, por sí solo, no es capaz de variar la conducta de los gobernantes20.

2. Ética y corrupción

A requerimiento del Primer Ministro británico, a finales de 1995 se constituyó un Comité de Expertos para proponer unas Normas de Conducta en la Vida Pública, referidas a la actividad parlamentaria y administrativa. Dicho Comité, presidido por el Juez Nolan, emitió ciertas recomendaciones denominadas los "Siete Principios de la Vida Pública", que según la Comisión deberían aplicarse a todos aquellos que ocupan cargos públicos.

Dichos principios son los siguientes:

- Altruismo: quienes ocupen cargos públicos deben actuar únicamente en pro del interés público. No deben perseguir ningún beneficio económico o de otra índole para sí mismos, sus familiares o allegados.

- Integridad: quienes ocupen cargos públicos no deben asumir ninguna obligación económica o de otra índole para con ninguna persona u organización externa que pudiera tratar de influir sobre ellos en el ejercicio de sus funciones oficiales.

- Objetividad: rige en el desempeño de la función pública. Es aplicable a nombramientos, contrataciones o recomendaciones de premios o beneficios. El funcionario público debe elegirse por mérito.

- Responsabilidad: quienes ocupen cargo públicos deben responsabilizarse de sus actos y decisiones ante la ciudadanía, y someterse a todos los controles que correspondan a su función.

- Amplitud de criterio: quienes ocupen cargos públicos deben aplicar el criterio más amplio posible en todas las decisiones e iniciativas que tomen. Deben justificar sus decisiones y restringir la información sólo cuando así lo exija el interés público general.

- Honestidad: quienes ocupen cargos públicos tienen el deber de declarar cualquier interés particular vinculado a su función pública y tomar las medidas pertinentes para resolver cualquier Page 388 conflicto de intereses, de forma tal de salvaguardar el interés público.

- Liderazgo: quienes ocupen cargos públicos deben promover y apoyar estos principios a través del liderazgo y el ejemplo.

La reacción ante estas medidas -señala González Pérez- fue, en un principio entusiasta, y se llegó a decir que el informe Nolan marcaba un hito en el sistema político y administrativo británico y a tener un valor referencial de primer orden para todas las democracias europeas. Pero acabó por dominar un clima de desconfianza y hasta de inutilidad de los códigos21, no obstante lo cual, algunos autores se esfuerzan todavía por declamar y propiciar la existencia de una deontología profesional del funcionario público, una ética aplicada a la función pública fundada en la idea de servicio, como una ciencia del servicio público22.

Este enfoque, sin embargo, nos conduce a cierta circularidad en el razonamiento, toda vez que, siendo la corrupción una situación vinculada al incumplimiento de la normatividad (jurídica), no es posible vislumbrar cómo es posible solucionar este problema de eficacia con remisión a otra normatividad (ética), en tanto no existen razones para suponer que ésta será cumplida, una vez incumplida la primera.

Por su parte, el quebranto de la normatividad ética/jurídica se vincula al fracaso del proyecto ético universal de la modernidad, en tanto -conforme lo explica Bauman- legisladores y pensadores consideraron que la moralidad más que ser un "rasgo natural" de la vida humana, es algo que necesita diseñarse e inyectarse a la conducta humana. Y por ello intentaron componer e imponer una ética unitaria y abarcadora; esto es, un código de reglas morales cohesivo que pudiera enseñarse a la gente y que se...

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