Las potestades discrecionales y el control judicial
| Autor | Gustavo Spacarotel |
| Páginas | 483-502 |
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Gustavo Spacarotel
Valgan estas breves líneas a la memoria del ilustre maestro Bartolomé Alejandro Fiorini, quien supiera abordar con brillantez y erudición el tema de la discrecionalidad de la Administración Pública1, en el trabajo que lleva precisamente su nombre, con entera vinculación al principio de legalidad, y su relación con el "bloque de legalidad", y su integración al principio de juridicidad de la administración.
La impronta del maestro Fiorini me ha llegado de la mano de otro gran maestro recientemente fallecido -el Dr. Julio R. Comadira-, con quien compartiera la cátedra de Derecho Administrativo, y la labor en el Instituto que él dirigiera y de quien supe aprehender el mensaje ético y de excelencia en la ciencia del Derecho.
En cuanto al tema en análisis, no caben dudas de que la problemática de la discrecionalidad administrativa y el alcance del control judicial, trazan importantes senderos que conducen no sólo a la realización plena de la juridicidad, sino que cimentan sus raíces en lo más hondo del régimen republicano de gobierno y del Estado de Derecho.
El abordaje judicial de la actividad administrativa y su alcance genera una notable contribución a la "transparencia de la función administrativa", y en definitiva al afianzamiento del Estado de Derecho.
Fiorini sostenía que "toda la actividad de la Administración Pública es jurídica", que no existen compartimentos estatales desprovistos de juridicidad, con notable influencia kelseniana2. Page 484
Define al "principio de juridicidad", con contenido axiológico, como "...un supuesto necesario de la teoría del Estado de derecho y democrático"3, es decir que implique un respeto y garantice derechos de la dignidad y libertad de la persona humana, superando de este modo la noción de legalidad del constitucionalismo liberal (custodio de la libertad y propiedad). "...omitiendo o subestimando la concepción de la función social de la Administración Pública"4, con un invalorable contenido ético5.
Así también definió la "potestad", como derivación del principio de juridicidad, tomando como fuente a Santi Romano, con un criterio de unicidad pero con diversas manifestaciones.
Dice el maestro: "...es la atribución jurídica imputada a un órgano o a un sujeto por el cual crea relaciones que en forma unilateral e imperativa regla conductas de terceros".6
Si bien se ha dicho que la potestad discrecional es el "caballo de Troya del Derecho Administrativo" (García de Enterría)7, empero su existencia deviene como una realidad necesaria.
El maestro Fiorini la mencionaba como "elección apreciativa"8, cuando una norma no ha determinado los motivos del acto, y dicho acontecer, por tanto, es privativo de la Administración Pública.
Cuando la Administración era considerada un mero ejecutante de la ley, y ésta no había dispuesto cómo actuar, allí se Page 485 presentaba la potestad discrecionalidad, ajena a la ley y por ende no judiciable.
La discrecionalidad no deriva de la ley sino que resulta inherente a la función de administrar, creando los motivos como presupuesto para integrar la norma jurídica, por ello es actividad administrativa jurídica.
Originariamente se relacionaba con la vinculación negativa a la ley, como sinónimo de ausencia de ley, empero hay que aclarar que"discrecionalidad" no es sinónimo de arbitrariedad9.
Fiorini planteó la existencia de límites negativos a la discrecionalidad, derivándolos de la Constitución, como norma positiva, y de los valores humanos y sociales que a ella le dan fundamento; de las leyes y reglamentos delegados y de las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada10.
Ahora bien, la arbitrariedad es ausencia de sustento jurídico, en cambio, la "discrecionalidad"11, opera como un ámbito de facultades de elección del órgano competente, para optar por "indiferentes jurídicos", todos ellos válidos e igualmente justos.
La decisión es subjetiva y se funda en criterios extrajurídicos (oportunidad, económicos, etc.).
Históricamente, esta zona libre de ley generaba la imposibilidad del control judicial por ausencia de subsunción entre el Page 486 hecho y la norma12, de forma que nunca puede en un Estado de Derecho concebirse ámbitos exentos de control, que no respondan a un mínimo de elementos reglados que subyacen en toda potestad discrecional (ej. competencia, motivación, finalidad, razonabilidad); por ende, la Administración puede optar entre actuar o no, y de hacerlo de la primera manera cuenta con varias alternativas entre las que escoger -igualmente válidas y justas-, vgr. a través del presupuesto de hecho habilitante, bajo la expresión "...cuando el ministro lo considere conveniente"; o a través de la discrecionalidad operada en el consecuente de la norma al sostener: "...podrá disponer ayudas sociales".
Distinto, por caso, sería el supuesto en que la norma estableciera "dada una situación de carencia social" (concepto jurídico indeterminado), el "ministro podrá otorgar ayudas sociales" (discrecionalidad). En el primer caso existe un presupuesto fáctico, que en principio aparece como controlable, unido o bien conectado con un consecuente discrecional13.
En todo caso el control judicial podrá proceder bajo el acceso a los "hechos determinantes", sea en el antecedente o en el consecuente: vgr."Dada una inundación del partido....el Poder Eje cutivo podrá otorgar subsidios, exenciones". Es claro que se puede acceder al control del presupuesto objetivo (inundaciones). Page 487 La situación fáctica es objetiva, no es opinable, ni corresponde transformarla.
La posibilidad de elegir debe existir también en los hechos, en la realidad, esto es, debe ser plausible, en la medida que si se otorga la facultad de realizar vgr. una obra pública, y existen limitaciones presupuestarias, la opción es una sola y evidente. El supuesto no está incluido en la ley14.
Ha sido elocuente al respecto el trabajo de Sesin15 cuando afirma que "... Si en cambio el ordenamiento otorga la posibilidad de elegir entre varias opciones igualmente válidas para el derecho, la Administración utiliza la discrecionalidad en función de lo mejor o más útil para el interés público».
Dichos conceptos operan como técnica de reducción de la discrecionalidad. Es decir que detrás de un concepto jurídico indeterminado subyace una potestad reglada, cuyo contenido, si bien no se encuentra determinado en cuanto a su cuantificación de forma rigurosa, en la medida que el legislador utiliza expresiones cuyos límites lingùísticos son difusos o imprecisos Page 488 (conducta indecorosa, justo precio en la expropiación, buen padre de familia, etc.), la indeterminación del enunciado en modo alguno se traduce en la indeterminación de las aplicaciones del mismo, las que permiten una solución única.
Son conceptos de valor o experiencia16.
Si esta teoría sustenta que el concepto jurídico indeterminado sólo presupone en su concreción una solución justa, es fácil inferir que se opone contundentemente a la discrecionalidad, cuya esencia es la libertad de elección entre varias alternativas igualmente válidas 17. Al respecto explica Comadira18, con superlativa claridad: "...lo singular de estos conceptos radica en que su calificación de una circunstancia concreta no puede ser más que una; o se da o no se da el concepto; la autoridad administrativa tiene, ante él, sólo una solución justa posible, la urgencia existe, o no ; el precio es justo, o no; la conducta es de buena fe o no".
Básicamente frente al concepto jurídico indeterminado, la Administración aplica la ley. Empero la búsqueda de esa única solución justa, remite -como enseña García de Enterría19, a una zona de precisiones objetivas, o núcleo de certeza positiva, una zona difusa o intermedia de incertudumbre o «halo del concepto», y una zona de exclusión, o certeza negativa, es decir de aquello que no es.
Con lo expuesto, es dable advertir que el dilema a elucidar radica en establecer si procede, y en tal caso con qué alcance, el control judicial respecto de la actividad discrecional, con las variantes y límites expresados precedentemente. Page 489
En honor a la verdad, y así lo sostuvo Fiorini, no es dable confundir la comprobación de la "prueba de los motivos", plenamente comprobables, con los criterios por el cual la Administración los eligió20.
Así sostuvo que es deber de la Justicia comprobar la evidencia existente de los motivos fundantes, y también si se realiza el fin que tiende a cumplir.
Dicho de otro modo, habilita y exige el control a través de la constatación de los hechos determinantes y de la motivación, cuanto de la finalidad que los inspira.
Pues bien, al reconocer la inexistencia de facultades absolutamente discrecionales, y por ende la existencia de elementos mínimos reglados, relativos a la competencia, objeto, motivación, forma en que se exterioriza el obrar administrativo, o bien su declaración, es clara la afirmación tendiente a reconocer un pleno control de la actividad a través de dichos elementos objetivables.
Así lo ha reconocido la SCBA, en la conocida causa "Zarlenga"21, donde el actor promovió acción de amparo contra el Consejo de la Magistratura de la Provincia de Buenos Aires, cuestionando la decisión de ese órgano plasmada en el acta Nº 168, del 27.XII.00, de incluirlo en el listado remitido al Poder Ejecutivo para ocupar cargos de Agente Fiscal Adjunto en el Departamento Judicial de Mar del Plata pero no así en la terna destinada a cubrir el cargo de Agente Fiscal
Allí la Corte, en una elogiable sentencia, dispuso el deber de motivar...
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