La importancia institucional del procedimiento administrativo en la función pública
| Autor | Osvaldo Héctor Bezzi |
| Páginas | 217-230 |
El texto se corresponde con la conferencia pronunciada en las Jornadas de Derecho Administrativo en homenaje al Profesor Bartolomé Fiorini, "Transparencia en el ejercicio de la función administrativa", celebradas los días 24 y 25 de noviembre de 2005 en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de La Plata. Page 217
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Con carácter previo al desarrollo que abordaremos sobre la importancia institucional que cuadra asignar al procedimiento administrativo en el ejercicio de la función pública y a la necesidad de efectuar una profunda reforma en la materia, en particular con relación a su estado actual en la provincia de Buenos Aires, quiero agradecer a las autoridades de esta Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de La Plata, y en especial a la Dra. Inés D'Argenio, auténtica epígona de la escuela del maestro Bartolomé Fiorini, la invitación a participar en este acto académico en su homenaje.
En primer término, estimo oportuno recordar lo dicho por un grupo de discípulos de Bartolomé Fiorini en el prefacio de su Derecho Administrativo: "Fue un fiel cumplidor de sus deberes de profesor. Enseñó con libertad y espíritu en todo tiempo, recordando que el Derecho Administrativo está firmemente unido con la Constitución Nacional"; y deseo expresar que también su conducta ha sido un ejemplo en el ejercicio de la profesión, representativaPage 218 de una ética digna a seguir. Construyó una obra jurídica consagrada a preservar la dignidad humana frente a los abusos del poder público; en defensa del hombre contra el Estado totalitario; y a su vez su teoría jurídica fundamentó la custodia de los bienes públicos, de los intereses colectivos primarios. Su doctrina, terminología jurídica y principios enunciados en sus estudios, como el de juridicidad, legitimidad, los principios de la legalidad, la seleccionabilidad, el mérito y su control, forman parte de su trascendente legado cultural, de valiosa dimensión jurídica y ética, el cual será una fuente permanente de luz.
No nos detendremos en el análisis de la estructura del procedimiento administrativo -tema que fuera exhaustivamente desarrollado por Aldo Sandulli en una monografía publicada en 19401- (no obstante ello estimo que constituye un aspecto necesitado actualmente de revisión); como advirtió Guido Corso: "la cuestión ya no es '¿qué es el procedimiento?', sino qué funciones está destinado a cumplir, es decir, '¿por qué el procedimiento?, ¿ para qué sirve?'"2.
Resultan frecuentes las críticas al funcionamiento del procedimiento administrativo; críticas que son comunes en los distintos Estados; así se señala: "El procedimiento administrativo deviene en mecanismo en teoría garantista, burocrático, moroso...", que no "...se preocupa de la eficiencia de la Administración porque no es su cometido"3. A la luz de estas críticas -observaciones Page 219 muchas de ellas que se basan en datos reales- se postula su consideración como un derecho o facultad de los interesados; a ello también se suma el fundado cuestionamiento de las llamadas "vías previas", especialmente el recurso como presupuesto procesal, viejo privilegio de la Administración que en los modernos sistemas de justicia administrativa, como el instaurado en la Provincia de Buenos Aires, ha sido sustancialmente superado por la ley 12.008.
Ahora bien, no obstante las críticas a su funcionamiento es dable considerar que en nuestro país el procedimiento administrativo es el cauce legal obligatorio de producción de actos, motivo por el cual está destinado a cumplir una finalidad institucional de gran relevancia: la recta aplicación de la legalidad y juridicidad por parte del poder público.
Los estudios clásicos han enunciado una doble finalidad del procedimiento administrativo: garantía jurídica de los derechos de las personas y del acierto y eficaz satisfacción de los intereses colectivos4; a su vez de control (Cassagne)5. El acto administrativo constituye el resultado de la actuación de una pluralidad de órganos que aportan juicios, valoraciones; la "voluntad administrativa" -como expresara Giannini- no es un dato natural o psicológico, es normalmente procedimental6.
Actualmente, cuadra considerar que las leyes de procedimiento deben receptar "... el principio de participación democrática en relación con la formación de los actos administrativos"7. En Page 220 este orden de ideas, es dable destacar que en el Derecho Administrativo de la Comunidad Europea se le asigna gran importancia a la participación de la opinión pública. "...se intenta conseguir que al procedimiento se incorpore, en una fase temprana la mayor cantidad de información posible y las alegaciones de los interesados, y, por otro se trata de utilizar a la opinión pública como forma de control de la acción administrativa"8; "El procedimiento actual no se centra sólo ni exclusivamente en posibilitar el control posterior ante una segunda instancia, de las decisiones administrativas una vez adoptadas. Se trata más bien, de condicionar a priori el modo en que se toman las decisiones administrativas. Lo que se intenta es que la Administración prepare con cuidado sus decisiones"9.
En este orden de ideas, cabe pensar con Agustín Gordillo que la circunstancia de que los derechos de incidencia colectiva estén receptados en el ordenamiento constitucional "... hace que no se los pueda ignorar" y que constituye un error de política administrativa no adoptar mecanismos de participación social, trasladando al ámbito del poder judicial hechos consumados10.
Por su parte, Mario Nigro (jurista que presidiera la Comisión de preparación del proyecto de procedimiento administrativo, que finalmente se receptó en la ley italiana nº 241 de agosto de 1990), ha señalado que el fin de estas normas es promover la inescrutabilidad de la burocracia y la simplificación contra la lentitud11; en este sentido es dable resaltar que el procedimiento Page 221 administrativo no sólo no debe obstaculizar o retrasar de forma irrazonable la tutela judicial12, sino fundamentalmente prevenir la judicialización de los conflictos.
Gran importancia sobre la materia cabe asignarle al Derecho austriaco. En efecto, con la Constitución de diciembre de 1876 se instauró en Austria la noción moderna de Estado de Derecho, consagrándose por su artículo 11 la vinculación del Poder Ejecutivo a la ley. A los fines de tutelar los derechos subjetivos que fueran desconocidos por las resoluciones administrativas se creó en 1876 un Tribunal Administrativo, el que tenía expresa competencia por el art. 6 de su ley de creación para anular los actos administrativos que incurrieran en vicios del procedimiento (se ha considerado que esa norma se convertiría con el tiempo en la más importante en la historia del procedimiento administrativo)13; la jurisprudencia fue creando los principios y reglas del procedimiento, receptados posteriormente (1925) en un conjunto de leyes sobre la materia, destacándose la Ley General de Procedimiento Administrativo -aún vigente-, con una completa regulación de una institución material: el acto administrativo (sus requisitos, vicios, revocación).
En el plano de la doctrina, Adolfo Merkl construyó una teoría general del procedimiento, aplicable a todas las funciones del Estado14. Con ello se sostuvo la común pertenencia del procedimiento administrativo y del proceso judicial a una "... Page 222 categoría general o concepto matriz"15, y a realzar la función garantizadora que debe cumplir el procedimiento administrativo en el marco de las relaciones jurídicas del Derecho Administrativo material16.
Esta dirección de la doctrina culminará en Austria con regulaciones que tienden a jurisdiccionalizar en exceso al procedimiento administrativo, estableciéndose órganos independientes para conocer sobre los recursos administrativos17.
Ahora bien, en la doctrina italiana (Cassese) se ha señalado que el procedimiento administrativo antes que para defenderse mejor sirve para decidir mejor18; claro está que no obstante la relativización del principio de imparcialidad19, la Administración en su actuación debe ser objetiva, aplicar el principio de transparencia, el de igualdad, el principio de razonabilidad y la buena fe, en su función de dar efectiva satisfacción a los intereses comunitarios.
En la doctrina argentina corresponde asignar gran importancia -y como comienzo del moderno Derecho procedimental- a los estudios del maestro Fiorini (en 1961 el Instituto de Derecho Político, Constitucional y Administrativo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNLP preparó un proyecto de procedimiento administrativo; asimismo los estudios y proyectos de Agustín Gordillo, como el que fuera preparado para la Municipalidad de General Pueyrredón). En el año 1970 se sancionó en la Provincia de Buenos Aires el decreto ley 764720, y Page 223 dos años después la ley nacional de procedimientos administrativos nº 19.54921. Estas normas jurídicas, igual que la derogada ley española de 1958 - muy importante en la materia- y la alemana de 197622, constituyen en cierto modo leyes generales y receptan una regulación integral de una institución del Derecho material como lo es el acto administrativo.
En la Provincia de Buenos Aires, la intervención de los organismos de asesoramiento y control -cuando corresponde según la respectiva ley orgánica y por la propia normativa procedimental- importa la existencia de un trámite o "zona" procedimental común para los distintos...
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