Servicio público

• Autor: Eduardo Ávalos, Alfonso Buteler, Leonardo Massimino
• Páginas: 319-383

CAPÍTULO X

SERVICIO PÚBLICO

I. CONCEPTO

Los servicios públicos son actividades complejas cuya noción y régimen jurídi-

co están fuertemente influenciados por la necesidades e ideología de la época1. Por

ello, se ha dicho que hay tantos conceptos del servicio Público como autores se han

ocupado de él.

Según las posiciones clásicas que influyeron fuertemente en nuestro país, servi-

cio público es toda actividad estatal cuyo cumplimiento debe ser asegurado, regula-

do y controlado por los gobernantes (Duguit); mientras que para otras es toda la

actividad de la Administración (Jéze) o una parte de la actividad administrativa

(Hauriou)2. Desde otra mirada doctrinaria se sostiene que un servicio público es toda

actividad cuyo prestador está obligado a suministrar el servicio a quien lo solicite (según

las posibilidades de sus instalaciones), lo que implica que debe hacerlo de modo no

discriminatorio. Es pues, el régimen jurídico especial al que está sometida la activi-

dad, lo que la convierte en servicio público, y no a la persona de su titular. En esta

posición, la nota distintiva es la obligatoriedad, siendo el resto de los caracteres ge-

neralidad, uniformidad, etc. una consecuencia de aquélla3.

También se ha considerado el servicio público como un título de intervención,

en si mismo exorbitante, invocado por el Estado para dar satisfacción o, en su caso,

asegurar la satisfacción de necesidades consideradas esenciales para el logro del bien

1 En tal sentido, afirma Alberto Bianchi que las dos principales fuentes de la regulación económica

son: la necesidad pública y la ideología (cfr. BIANCHI, Alberto, La regulación económica, t. I, Edi-

torial Ábaco de Rodolfo Depalma, p. 31.

2 FARRANDO, Ismael - MARTINEZ, Patricia (directores), PÉREZ HUALDE, Alejandro y otros autores, Ma-

nual de Derecho Administrativo, Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 403.

3 M AIRAL, Héctor, “La ideología del servicio público”, ReDA, nº 14, Depalma, Buenos Aires, 1993, ps.

429 y ss..

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común, mediante alguna de las siguientes actitudes: a) la asunción de la titularidad

(publicatio4) de ciertas actividades, para ejercerlas en forma directa o indirecta; b)

el desarrollo subsidiario de actividades, en ausencia de prestadores privados, sin

titularizarlas; y c) el ejercicio del poder de policía sobre ciertas actividades privadas

prestacionales5.

Sin perjuicio de las definiciones apuntadas, debemos tener presente que actual-

mente la metodología común en la moderna teoría de la regulación de los servicios

públicos es la búsqueda de los principios de la regulación óptima de tarifas y re-

querimientos de calidad para empresas que operan en mercados naturalmente

monopólicos, donde la competencia no puede realizar esa tarea6.

Teniendo en cuenta estos conceptos, en el presente capítulo abordaremos las

principales cuestiones que, en la actualidad, se abordan en la problemática inheren-

te a los servicios públicos y los aspectos más relevantes que presenta su regulación.

II. LA NOCIÓN EN EL DERECHO COMPARADO: SERVICIO PÚBLICO, UTILITIES Y

ACTIVIDADES DE INTERÉS GENERAL

Uno de los aspectos más debatidos en relación al tema de este capítulo es deter-

minar en la praxis si el principio de iniciativa privada o libertad de empresa prevalece

respecto de la intervención del Estado en la economía, generalmente instrumentada

por el poder público mediante la técnica del servicio público o el poder de policía.

La respuesta a este interrogante, en realidad, proyecta las principales posiciones

que existen en torno a estos temas. Por un lado, la doctrina francesa, que concibe el

concepto de servicio público como aquél que alude a la actividad que es de titulari-

dad del Estado y que éste puede prestar por sí o delegar en concesión a particulares,

se contrapone con la concepción de aquellos sistemas como el de EE.UU. y otros

países en los cuales, en lugar de hacer referencia a la noción de servicio público,

sostienen que las actividades comerciales e industriales que satisfacen este tipo de

necesidades de la población son de carácter privado y sujetas al principio de libertad

de empresa y que pueden estar sujetas a regulación de calidad y precio (tarifas) por

razones de interés público (utilities). Nótese que en el primer caso se parte de la

concepción de una actividad estatal que puede ser delegada a los particulares y, en el

4 Acto de publicatio según la célebre expresión de Villar Palasí (cfr. MAIRAL, Héctor A., La ideo-

logía del servicio público…ob. cit., nota 71).

5 COMADIRA, Julio R., “El derecho administrativo como régimen exorbitante en el servicio público, en

Servicio público, policía y fomento”, Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho Administrativo

de la Universidad Austral, RAP, Buenos Aires, 2003, ps.17/47 espc. 22.

6 En detalle ver Fundación de Investigaciones Económicas Latinoamericanas, FIEL, La regulación de

la competencia de los servicios públicos, FIEL, Buenos Aires, 1999, ps. 71 y ss.

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segundo, en cambio, se concibe a estas actividades como privadas y que pueden estar

sujetas a regulación estatal.

En el derecho comunitario, por su parte, en el que conviven países con sistemas

normativos con concepciones diversas sobre el rol del Estado sobre las actividades

comerciales e industriales, el Tratado de Roma establece el principio general de la

libertad de competencia en el mercado común de la Unión. Sin perjuicio de ello, tam-

bién se dispone el concepto de actividades económicas de interés general para hacer

referencia a aquellos cometidos o tareas que aunque correspondan a los particula-

res y sean desarrolladas por sujetos privados o públicos, puedan estar sometidas al

mismo tiempo a una intensa regulación bajo ciertas pautas cuando aquel marco com-

petitivo pudiera afectar el interés económico general7.

A modo de ejemplo puede citarse la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la

Comunidad Europea en los casos “Carbeau” y “Almelo”, que aceptan que por ra-

zones de interés público o por razones de otra naturaleza no económicas se conside-

ren derechos exclusivos que no afectan el derecho de acceso al mercado (por ejem-

plo, el otorgamiento de un monopolio legal), cuando fuera indispensable para el

cumplimiento de dicha misión. La jurisprudencia se mantiene en el tiempo con al-

gunas restricciones pues en otro precedente posterior, en el caso “Ambulant”, se

señaló que si la concesión de derechos especiales exclusivos afecta parámetros de

“eficiencia y calidad” la jurisprudencia del caso “Carbeau” deviene en inaplicable”.

Otro ejemplo de actividad regulada por razones de interés público puede encon-

trarse en el servicio de remises que se presta en la ciudad de Córdoba, al que la juris-

prudencia lo asimiló al servicio público de taxis. En estas actividades, el ingreso al

servicio a través de la concesión, autorización, la licencia, el permiso, entre otras

figuras, como la extinción de las mismas, quedan sujetos a una mixtura de vincula-

ción jurídico pública y privada, prevaleciendo según el caso una sobre la otra8.

En el caso “Miranda c/Municipalidad de Córdoba. Amparo”, el Superior Tribu-

nal de Justicia Provincial sostuvo que no es inconstitucional una ordenanza munici-

pal que exige, para la habilitación de una agencia de remises, ser propietario o tener

contrato para la prestación del servicio en número mínimo de diez unidades, pres-

cribiendo el cupo de un vehículo por cada determinada cantidad de habitantes”9.

7 En efecto, el Tratado de Roma establece a la competencia como un bien jurídico protegido, que,

el artículo 86.2 del Tratado, dispone que existen excepciones al principio respecto de empresas

encargadas de la gestión fiscal, sean éstas públicas o privadas.

8 SESIN, Domingo, “Servicio público, policía y fomento en diversos ordenamientos y en Córdoba”, en

AA.VV., Servicio Público Policía y Fomento, RAP, Buenos Aires, 2003, p. 209.

9 Ver comentarios de BARRERA B UTELER, Guillermo, El amparo de los remiseros, Córdoba, La Ley, 1999,

p. 661 y ss. y RÍOS, Carlos, El control de razonabilidad según el Tribunal Superior de Córdoba,

Córdoba, La Ley, 1999, p. 141 y ss.