Contratos administrativos

• Autor: Eduardo Ávalos, Alfonso Buteler, Leonardo Massimino
• Páginas: 227-271

CAPÍTULO VIII

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

I. LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIÓN. DISTINCIONES

El tema de los contratos administrativos es uno de los tópicos medulares del de-

recho administrativo en la actualidad. En primer lugar porque mediante la técnica

contractual el Estado procura la satisfacción del interés público y, a la vez, los parti-

culares colaboran en esa tarea, que se erige —cada vez más— como una modalidad

de participación ciudadana y cogestión en el interés general. Por otra parte, no po-

demos perder de vista que la mayor parte de los presupuestos de los Estados se eje-

cutan a través de los contratos que celebran con los particulares, lo cual pone de re-

lieve su enorme incidencia en el campo económico, ámbito en el cual la sociedad

demanda en forma creciente mayores recaudos de transparencia y ética pública en

la distribución de los fondos públicos.

Por estas razones, es cada vez más frecuente que la Administración establezca

vínculos jurídicos con otros sujetos y acuda al concurso de otras voluntades para

sus diversas actividades.

Estos actos jurídicos formados conjuntamente por la intervención de dos o más

sujetos de derecho y que establecen entre ellos un vínculo jurídico, configuran lo

que se denomina la actividad contractual de la Administración. Una primera distin-

ción de las formas contractuales en el actuar administrativo, se nos aparece de in-

mediato, y ella proviene de la consideración de los sujetos de derecho que intervie-

nen en la relación: si ambos contratantes son personas jurídicas estatales, la realidad

jurídica será distinta a la que se presenta si uno de los contratantes es un particular.

Se distinguen, por tanto, los contratos interadministrativos de los contratos entre la

Administración y los administrados, a los cuales nos referiremos más adelante.

En doctrina se discute la utilidad actual de la distinción entre los denominados

contratos de derecho privados de la Administración y los contratos administrativos

228 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

en sentido estricto1. En Francia, que es donde se originó esa distinción con la apari-

ción del concepto de servicio público como medular del derecho administrativo, los

contratos administrativos quedaron vinculados a la noción de servicio público y los

mismos caían bajo la jurisdicción administrativa. Los otros contratos que celebraba

la Administración caían bajo la jurisdicción judicial. Se diferenció, entonces, el con-

trato administrativo del contrato de derecho privado de la Administración, y se

sustantivizó el primero, como un contrato típico del derecho administrativo, por

oposición al derecho civil, identificable, jurídicamente por la presencia en ellos, de

cláusulas exorbitantes. Esta teoría del contrato administrativo, materialmente, fue

la que se recibió en los países como los nuestros, cuyos sistemas han sido en estos

temas tributarios del sistema francés.

En la actualidad, empero, en un contexto en el que el derecho administrativo posee

identidad propia y está sujeto a un régimen específico de derecho público —y no

necesita por tanto de criterios como el de servicio público u otros para justificar su

identidad—, surgen otros pensamientos que señalan, en cambio, que la distinción

entre contratos privados de la Administración y contratos administrativos está su-

perada y carece de interés jurídico en la actualidad. En realidad, dicen que toda la

actividad contractual de la Administración es de carácter administrativo. No hay

contratos privados de la Administración. Todos los contratos de la Administración

tienen un régimen mixto de derecho público y de derecho privado; y agregan que la

gestión del interés general justifica la preponderancia del régimen de derecho públi-

co propio de esta actividad contractual del Estado2.

II. CONTRATO ADMINISTRATIVO. CONCEPTO. TEORÍAS POSITIVAS Y NEGATIVAS

Si bien hoy se acepta mayoritariamente la capacidad de la Administración públi-

ca para contratar, han existido teorías que negaban la posibilidad de una relación

contractual entre la Administración y alguno de sus miembros. Los autores tampo-

co coinciden en si esos contratos en los que participa la Administración Pública, son

distintos o similares de los que celebran los particulares entre sí y, en su caso, en qué

medida.

1 Desde esta perspectiva, por ejemplo, la Administración puede celebrar contratos de derecho co-

mún como cualquier persona ó celebrar contratos administrativos, con las características especiales

de ellos (objeto, fin público, cláusulas exorbitantes, etc.). Entre los primeros podemos mencionar, por

ejemplo, contratos de compraventa de accesorios, alquiler de inmuebles a un particular, etc. Entre

los contratos administrativos más utilizados podemos citar al contrato de concesión de servicios

públicos, de obras públicas, empréstitos, etcétera.

2 BREVER C ARÍAS, Allan R., “La evolución del concepto de contrato administrativo”, JA, 727-737.

229CAPÍTULO VIII - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Las posturas que niegan la existencia de contratos administrativos, y que en cam-

bio propician hablar de “acto administrativo bilateral”, de “acto administrativo ne-

cesitado de coadyuvante”, de “actos unilaterales coligados”, etc., se apoyan en los

siguientes argumentos: 1) la Administración actúa en una relación de supremacía res-

pecto de los particulares; si actuara en el mismo plano sería un contrato de derecho

privado; 2) la única manera que exista contrato es el resultado de la libre voluntad de

los participantes (arts. 959, 1021, 1061 y 2651, CCyC —antes art. 1197, CC—), lo

cual no es posible entre la Administración y los particulares pues aquélla debe actuar

según el ordenamiento y ejercer las potestades que surgen de él; 3) los actos en los

que interviene la Administración versan sobre objetos que están fuera del comer-

cio; en cambio, el objeto de los contratos debe estar siempre dentro del comercio

(arts. 1003, 279,958 y 1004 CCyC —antes arts. 1167 y 953 CC—) y 4) el concepto

de contrato impide distinguir entre contratos de derecho público y de derecho priva-

do, pues se trata de una categoría única3.

Las teorías positivas, por su parte, postulan los siguientes aspectos para carac-

terizar esta categoría contractual, a saber, 1) hay contrato administrativo siempre

que interviene la Administración pública como tal. A esta posición se ha criticado que

no siempre que interviene la Administración lo hace en ejercicio de función admi-

nistrativa (razón por la cual es posible hablar también de contratos privados de la

Administración) o que entre privados también puede haber contratos públicos; 2)

cuando el contrato es sometido al conocimiento de la jurisdicción contencioso ad-

ministrativa se trata de contratos administrativos. Sin embargo, se ha señalado que

la jurisdicción es una consecuencia de la naturaleza del contrato y no al revés; 3) hay

contrato administrativo cuando éste resulta del cumplimiento de determinadas for-

mas jurídicas (ej. elaboración de pliegos de condiciones, licitación pública, etc.),

aunque actualmente estos aspectos también son realizados en las contrataciones entre

privados; 4) cuando la substancia del contrato persigue un determinado fin público

o ejecute un servicio público; y 5) cuando el contrato posee determinadas cláusulas

inusuales o exorbitan a las que se utilizarían en el derecho privado.

Los aludidos criterios positivos son invocados alternativa o conjuntamente para

señalar la existencia de un contrato administrativo y han sido valorados en forma

diferente por la doctrina y la jurisprudencia, circunstancia que muestra la apertura

conceptual y los diversos aspectos que inciden en la configuración de los contornos

de este concepto, según veremos en los apartados siguientes.

3 Para ampliar ver COMADIRA, Julio R. - ESCOLA, Héctor J. - Comadira, Julio P., Curso de Dere-

cho Administrativo, t. X, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 2012, ps. 729 y ss.