La fecundación post mortem
| Autor | Eduardo A. Sambrizzi |
| Páginas | 325-332 |
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En el artículo 563 del Título sobre “Filiación” del Proyecto de Reformas a los Códigos Civil y de Comercio, se admite la denominada fecundación posmortem, lo que constituye una novedad en nuestra legislación, ya que no obstante los varios Proyectos anteriores presentados en nuestro país sobre procreación asistida que se referían al tema –incluido el Proyecto de Reformas del año 1998–, hasta ahora en nuestra legislación no se contempla la posibilidad de practicar una fecundación utilizando semen de una persona fallecida.
La disposición proyectada por la Comisión designada para la Reforma, dice así:
ARTÍCULO 563.- Filiación posmortem en las técnicas de reproducción humana asistida. En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo ilial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento.
No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos:
a) la persona consiente en el documento previsto en el artículo 560 o en un testamento que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento.
b) la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso.
Antes de entrar al estudio particularizado de dicha disposición, creemos conveniente efectuar en forma previa un somero análisis con fundamento en las normas actualmente vigentes, del supuesto en el que efectivamente se produce la denominada fecundación posmortem, así como también la deter-minación de la iliación paterna de la persona concebida de tal manera y los derechos que le asisten, e igualmente efectuar una valoración ética de un procedimiento de esa especie.
a) Cuándo se produce una fecundación posmortem
Es a nuestro juicio indiscutible que el supuesto de la fecundación posmortem se presenta cuando una mujer fecunda su óvulo con semen de una persona fallecida. Lo que no es así, en cambio, en el
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caso de la implantación en la mujer de un embrión crioconservado obtenido antes del fallecimiento del varón, por fecundación de un óvulo de aquella con semen de este último, por cuanto, en tal caso, la fecundación ya se había producido con anterioridad a la muerte1.
b) Determinación de la iliación paterna
De conformidad a las normas vigentes en materia de iliación, creemos que quien nació como consecuencia de la fecundación del óvulo materno con semen del hombre que falleció antes de esa fecundación, es hijo de este último y de la mujer que lo gestó, lo que es así en razón de haber el concebido recibido de quien murió, la mitad de su dotación genética2. Dicha conclusión no variaría en el supuesto de que el causante no hubiera prestado conformidad para que con su semen sean fecundados los ovocitos de su esposa o de su pareja, ni tampoco en el caso de que se hubiera expresamente opuesto a ello, por cuanto, como regla general, en nuestro derecho la paternidad se determina por la vinculación genética que existe entre el hombre que aporta el semen, y la persona así concebida3.
Por otra parte, a pesar de que en el supuesto considerado la concepción se ha producido con posterioridad –en el caso de estar casados– a la disolución del matrimonio ocurrida por la muerte del esposo (art. 213, inc. 1° del Código Civil)4, pensamos que en este caso especialísimo –que, como señalamos, no se halla contemplado en forma expresa en el Código, que no se ocupa de la determinación de la iliación en el supuesto de la fecundación posmortem– corresponde, mientras no exista una disposición especial en contrario, que se considere al hijo como matrimonial5, y no como ex-
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tramatrimonial, dado que biológicamente es hijo de dos personas que se encontraban casadas entre sí al tiempo de la muerte del marido. Cabe asimismo señalar que no existe una imposibilidad legal para que la ley determine la categoría de matrimonial con respecto a un hijo concebido luego de disuelto el matrimonio, como efectivamente ocurre en el supuesto contemplado en el artículo 9.2. de la ley española 14/2006, con relación a los hijos nacidos por fecundación posmortem, cuando se cumplen los requisitos que establece dicha norma.
Aparte de los autores recién citados en nota, María Rosa Lorenzo de Ferrando sostiene, entre otros, el carácter extramatrimonial del hijo nacido con gametos del marido luego de los trescientos días de la muerte de este, lo que fundamenta en el hecho de que, en tal caso, no operaría la presunción de paternidad que consagra lo normado en el artículo 243 del Código Civil6. Soto Lamadrid llega a la misma conclusión, y aclara que considera en tal caso factible el ejercicio de una acción para determinar la iliación paterna7.
Por nuestra parte, creemos que la solución de considerar al hijo como extramatrimonial, adolece de un exceso formal. En cambio, entendemos que en el supuesto de que los padres hubieran estado divorciados, el hijo concebido con semen del ex esposo luego de la muerte de este, será efectivamente extramatrimonial, aunque ello es así siempre que el nacimiento se hubiera producido con posterioridad a los trescientos días de la interposición de la demanda de divorcio (conf., art. 243, in ine, Cód. Civil).
En cambio, por aplicación de las normas proyectadas en materia de iliación por la Comisión de Reformas, tanto el padre como la madre, o los dos padres o las dos madres del concebido son quienes hubieran prestado un consentimiento libre e informado para someterse al uso de las técnicas de procreación asistida, pudiendo inclusive el nacido tener un solo padre, si solo fue una persona quien prestó dicho consentimiento8. La solución también es la misma en caso de fecundación posmortem, aunque ello es así únicamente si se dan las circunstancias contempladas en la 2ª parte del artículo 6 transcripto al comienzo de esta nota.
c) Derechos de los hijos concebidos posmortem en relación con el aportante del semen
El hecho de considerar a la persona que falleció como padre del nacido, le da a este último los derechos derivados de ese estado, como ser, entre otros, el de usar el apellido del padre, y la posibilidad de poder reclamar alimentos a los parientes por consanguinidad, en el orden que resulta del artículo 367 del Código Civil; además del derecho de visitas (art. 376 bis). En ese mismo sentido, Miguel Ángel Soto Lamadrid airma lo siguiente con relación al hijo concebido después de la muerte de su padre: “Nosotros coincidimos en que se trata de un hijo extramatrimonial y también que carece de derechos hereditarios, pero, ¿por qué no podrá ese hijo llevar el apellido de su padre? Debe que-
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dar claro que el hijo póstumo tiene todos los derechos derivados de la iliación, excepto el derecho a heredar a su padre…, y que no es necesario reglamentar sus prerrogativas porque estas surgen ya, expresamente de la ley. En realidad, no debería cuestionarse qué derechos tiene el hijo nacido de la inseminación posmortem, sino cuáles son los que no puede ejercer en razón de la forma y época en que se produjo la concepción”9.
Graciela Medina señala que el embrión crioconservado –actuando por medio de su representante– también podría reclamar alimentos, comprensivo de los gastos necesarios producidos en el centro médico en el cual haya tenido lugar la fertilización in vitro y el posterior congelamiento10.
Por su parte, Zannoni airma que la ley no podría dejar de atribuir la paternidad a ciertos efectos, al menos –agrega– a in de proteger el interés familiar del hijo, que de otra manera carecería de iliación paterna11.
Claro que no todos los autores están de acuerdo con lo señalado, habiéndose airmado al respecto que si el nacimiento se hubiera producido más allá del plazo de trescientos días de la muerte del esposo y padre biológico, “el nacido no tendrá derecho alguno, pues a pesar de haber existido el presupuesto biológico, este no debe trascender al plano jurídico, ya que podría alentar a la viuda a procrear herederos aun muchos años después de la muerte de su cónyuge”12. Con lo cual no podemos coincidir, por cuanto de otra manera se debería concluir, ya no en la existencia de un hijo con padre desconocido, sino en la de un hijo sin padre, lo cual –salvo en un procedimiento de clonación– no es lógicamente posible; además de inconveniente para el hijo, cuyo interés se...
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