La maternidad subrogada (Gestación por sustitución)

Autor:Eduardo A. Sambrizzi
Páginas:313-323
 
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1. La norma proyectada y la crítica del procedimiento de maternidad subrogada

En el artículo 562 del proyecto de Reformas al Código Civil se admite la maternidad subrogada –que solo es permitida en muy escasos países1–, no obstante que, tal como hemos sostenido en más de una ocasión2, la razón y el sentido común se rebelan ante dicha práctica, mediante la cual se conviene con una mujer, habitualmente mediante un pago en dinero, en gestar un óvulo de ella misma3o de quien encargó al niño –aunque también puede ser de una tercera persona–, fecundado con gametos ya sea del marido de aquella o de un tercero, para luego entregar al hijo a quien se lo encargó. O, también, de gestar un embrión de terceros, produciéndose de esta manera una disociación entre la generación de un ser humano y su gestación, para procurar satisfacer un deseo de ser madre, que si en sí mismo es ciertamente loable, no tiene un carácter absoluto, no pudiendo emplearse cualquier medio para satisfacerlo; además, esa disociación provoca una situación de incertidumbre con relación a la iliación, debido a la dicotomía existente entre madre genética y madre gestante, desatendiéndose de tal manera el interés del hijo al colocarlo ante una virtual disputa de intereses.

La mayor parte de la doctrina de nuestro país se halla conteste en que un convenio de esa naturaleza atenta contra la dignidad de la persona, por considerárselo inmoral, no existiendo duda de que de ser acordado, actualmente se decretaría su nulidad por aplicación de lo dispuesto en el artículo 953 del Código Civil, que considera nulo por ser de objeto ilícito al acto contrario a las buenas costumbres, o que recayera sobre cosas que no se hallan en el comercio4. Y ninguna duda existe sobre que

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las personas están fuera del comercio, no pudiendo las mismas ser objeto de relaciones jurídicas, ya que a ello se opone su dignidad5y el respeto al ser humano, cuyo valor no es susceptible de ser medido; no puede, en consecuencia, contratarse la entrega de la persona fruto de la gestación encargada6.

La capacidad generativa es indisponible, intransferible y personalísima7, por lo que un pacto como el referido se encuentra fuera de la autonomía de la voluntad de las partes, debido a que el hecho de pretender contratar un útero durante nueve meses de gestación, atenta contra los principios de orden público, además de oponerse a la moral, y ello, con independencia del carácter gratuito u oneroso del contrato8.

El niño no puede ser tratado como si fuera un artículo comercial, no pudiendo tanto el embrión como el niño, recibir el tratamiento de cosas9. Kant decía que “aquello que tiene precio puede ser sustituido por algo equivalente; en cambio, lo que se halla por encima de todo precio y, por tanto, no admite equivalentes, eso tiene una dignidad”10.

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En el caso del vientre alquilado, subrogado o sustituido –dice Mirta Videla–, la maternidad es literalmente descuartizada, debido a que se la transforma en una actividad económicamente rentable. Y agrega que desde la ética “es impensable la propuesta de hacer del niño un objeto de mercancía, de la mujer una portadora comprada y del hecho maravilloso de la maternidad una negociación infame”11. Liliana Matozzo de Romualdi airma a su vez al referirse a la maternidad subrogada, que al transformar a una persona por nacer en el contenido de una prestación contractual, se viola todo principio de dignidad humana12. Dicha crítica también es efectuada por María Josefa Méndez Costa, quien señala que la dicotomía entre una madre biológica y una gestante desatiende el interés del hijo al colocarlo ante una virtual disputa de intereses13.

La dignidad de la persona no admite que sea objeto de transacciones jurídicas de ninguna especie, debiendo respetarse el derecho del nasciturus a su identidad y a nacer en una familia en la que los padres genéticos sean, también, los padres legales, que no le oculten al hijo su origen, aprovechán-dose para ello de meras icciones14. Pero el daño al hijo no comienza ni concluye allí, pues la especialísima relación que se produce entre la madre o la gestante y el hijo con motivo de la gestación, desaparece en el caso de la maternidad de sustitución, al separarse a ambos luego de pocos días de producido el nacimiento, dejándose de tal manera de lado las necesidades del recién nacido, que se hacen pasar a un segundo plano, mientras que se privilegia el deseo de quienes lo encargan.

Es importante asimismo destacar el hecho de que, como señala Liliana Matozzo de Romualdi, el organismo que se prepara para la ulterior lactancia no es el de la mujer que va a recibir al niño, sino el de la embarazada, privándose por tanto al nacido de ese beneicio15. Por otra parte, no debe dejarse de lado el hecho de que la madre que alberga al embrión acoge a un ser cuyo patrimonio genético –en el supuesto de que el óvulo no haya sido de ella– diiere en un 100 % del suyo, no teniéndose por el momento elementos suicientes como para juzgar sobre las consecuencias que el día de mañana esa circunstancia puede producir tanto en el nuevo ser como en la madre gestante.

Debemos poner de relieve que la admisión de estos pactos puede signiicar la creación de un instrumento de explotación física y económica por parte de la mujer acomodada patrimonialmente que preiere no pasar por las incomodidades del embarazo, hacia la mujer de escasos recursos –y que Mirta Videla caliica de anitrionas del feto para otros16– que necesita desesperadamente un ingreso extra, ya sea que se considere el pago como precio por el servicio, o como indemnización por las molestias por las que debió pasar17. Convenios de la naturaleza del analizado dan pie a la comercialización de la maternidad, o del cuerpo femenino, lo que no es sino una forma distinta de prostitución, además de traer consigo problemas de distinta especie, entre los cuales señalamos, aparte de los ya mencionados, el que se produce cuando el estudio prenatal informa sobre malformaciones en el feto, situación para la cual generalmente se conviene como solución –si así pudiera llamarse–, la del aborto18.

Vidal Martínez ha airmado con relación a esta práctica de la maternidad de sustitución, que su difusión resulta a todas luces indeseable por la instrumentalización a que se somete a la mujer19. Y

Llambías señala “la serie de aberraciones que todo ello supone y qué tipo de sociedad humana puede

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plasmarse a poco que el egoísmo latente en todo ser alore en las mujeres que por la potencia de sus medios económicos decidan eximirse de las cargas de la maternidad desplazándolas sobre las nuevas esclavas portadoras en sus senos de los hijos ajenos, a cambio de la superación de su indigencia: ¡he ahí la prostitución de la maternidad transitoria con todo el cortejo degradante de los comisionistas y de los auxiliares profesionales!”20.

No obstante lo hasta aquí expresado, de acuerdo al contenido del Proyecto de Reformas al Código Civil, la gestante queda desplazada como madre, pasando de tal manera el niño a constituir una mercancía que aquella se obliga a proveer, convirtiéndolo en el objeto de un contrato. Además, el niño puede inclusive no tener siquiera una madre, porque de acuerdo a lo proyectado, también puede un hombre solo –o dos– contratar la gestación.

2. El contenido de la reforma supone la existencia de un derecho al hijo, que la mayor parte de la doctrina rechaza

En efecto, de los fundamentos de la norma proyectada –a los que más adelante haremos referencia particularizadamente– se desprende en forma clara que los integrantes de la Comisión de Reformas consideran que todas las personas tienen lo que se ha dado en llamar un “derecho al hijo”, considerado, tal como hemos sostenido en otra oportunidad21, como un medio de satisfacer una necesidad que de alguna manera se encuentra inducida por el desarrollo de las propias técnicas de procreación asistida22. O quizás por la necesidad innata del ser humano de perpetuarse, o hasta inclusive por una especie de atavismo cultural ínsito en el ser humano y cuyas raíces se pierden en el tiempo, del cual constituye un testimonio lúcido el hecho admitido en distintas culturas de la antigüedad, de considerar a la fecundidad como una bendición de los dioses, y a la esterilidad, en cambio, como una maldición.

En esto se suele mirar más hacia la satisfacción de los deseos e intereses de los adultos que hacia el hijo en sí mismo23, como si aquellos tuvieran un derecho subjetivo a tener un hijo –olvidando que la persona no puede ser objeto de un derecho–, que se debe satisfacer no importando a costa de qué o de quién24. Andorno airma en ese mismo sentido, que en el caso no solo falta el sujeto activo, sino también el sujeto pasivo de ese pretendido derecho25. Por su parte, Bustamante Alsina denomina ensañamiento procreativo al afán posesivo de pretender tener un derecho al hijo y la consecuente búsqueda neurótica del nacimiento a cualquier costo, lo cual persigue la satisfacción de un deseo personal, olvidando de tal manera que el procrear no es un derecho del ser humano sino un don de la naturaleza, así como que el hijo tiene el derecho natural a nacer con dignidad26.

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Si fuera cierto que las personas tuvieran un derecho para exigir un hijo, siguiendo esa misma pauta, cualquier persona también podría exigir que se le proporcione felicidad, o salud, porque tiene derecho a ser feliz, como también tiene derecho a tener una buena salud, lo cual, como es natural, no se le puede proporcionar, sino, a lo más, en cuanto a la salud, se...

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