La adopción

• Autor: Atilio Álvarez
• Páginas: 333-341

Contenidos

• I. Los problemas de una definición
• II. ¿Contrato o institución?
• III. Adopción plena y simple
• IV. La aparente celeridad

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La regulación legal del instituto adoptivo en la República Argentina, aquel que Vélez Sarsield excluyó del Código Civil por considerarlo ajeno a nuestras costumbres, fue siempre objeto de permanente crítica, desde su reincorporación por la ley Nº 13252 en septiembre de 1948. A tal punto que podemos airmar que en las seis décadas y media de vigencia de los tres regímenes sucesivos de adopción no hubo momento en que no existieran iniciativas y proyectos de reforma o un clamor político-periodístico por una nueva ley.

Esta insatisfacción social, continua y acentuada, parte de la falta de análisis de los verdaderos problemas que afectan a la adopción en la Argentina y en América latina, y se funda en la visión unilateral desde quienes desean con comprensible ansiedad un hijo que la naturaleza les niega, y también en una inveterada tolerancia hacia el tráico de niños y las formas contractuales de adquirirlos, arropada bajo el falso manto del “in altruista” que movería a los delincuentes.

La reforma propuesta declara el propósito de acelerar los procesos adoptivos. Analizaremos si el texto proyectado encarna esta idea. Si solamente se tratara de transformar el plazo de un año previsto en el artículo 317, inc. a) del Código Civil para considerar a un niño internado en situación de abandono subjetivo a tenor del actual art. 307 del mismo Código, en el de seis meses del artículo 607, inc. c) del proyecto (al que se suma el tiempo del procedimiento sumarísimo en doble instancia que establece el mismo artículo), en poco habremos avanzado. Sancionada que sea la reforma, en breve recomenzará el eterno pedido de celeridad.

En realidad, adentrarse en una reforma del instituto adoptivo, no es ganar unos meses más o menos en el extenso proceso personal que lleva a la decisión de formar familia por adopción. Es ante todo poner en debate cuestiones muy profundas del derecho, no solamente nacional, y asumir una clara toma de posición en materia de ética personal y social, que deriva en arduas cuestiones de política pública. Con clarividencia decía en 1995 el maestro don Rafael Sajón: “El problema de la adopción, a nivel interno y entre países, es de la esencia de la sociedad humana actual y de las próximas décadas, porque se ha convertido en tal por un juego de necesidades, expectativas y valores morales, jurídicos y políticos, prospectivos y proyectivos hasta más allá del año 2000”².

En esta línea, son otros, y no la proclamada celeridad, los verdaderos aportes del proyecto que, aun con las necesarias salvedades y observaciones, pueden coadyuvar a airmar el instituto adoptivo en Argentina.

Tres son las respuestas que permiten airmar un balance positivo del proyecto en las grandes cuestiones en debate:

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Haber zanjado desde el Poder Ejecutivo la veleidad de destrucción de la adopción plena que aparecía en numerosos proyectos legislativos³en los últimos tiempos, algunos de ellos con estado parlamentario, y cuyo choque en las discusiones en comisiones y en plenarios será interesantísimo.

Enrolarse en una postura contraria al contractualismo en adopción, es decir a los acuerdos de voluntades entre los pretensos adoptantes y generalmente una madre en situación de gran vulnerabilidad, con intermediarios profesionales muy bien pagos, que son la fuente principal de tráico y apropiación de niños y el real motivo de la demora en el avance de los listados de postulantes adoptivos.

Mantener, con las observaciones que haremos, la postura contraria a la adopción internacional, siguiendo la línea de la reserva parcial argentina al artículo 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño y la más expresa formulada al Protocolo Facultativo de dicha Convención sobre la venta de niños, del 25 de mayo de 2000.

Como limitación de estos elementos positivos, se advierte la introducción de confusiones entre los efectos de la adopción simple y la plena, derivados de una concepción estática del valor identidad de la persona humana, ciertos sutiles retrocesos en cuanto a la defensa del centro de vida como constitutivo del interés superior de los niños, y la pérdida de oportunidad de establecer irmemente este principio como esencial en el derecho de adopción argentino, tanto para niños nacionales como extranjeros.

I Los problemas de una definición

Los autores clásicos del Derecho Civil Argentino criticaron a Vélez Sarsield su tendencia a introducir deiniciones en el texto del Código, puesto que la tarea de deinir las instituciones jurídicas es más propia de la doctrina que de la ley⁴. Los redactores actuales han dejado de lado totalmente ese reparo, siguiendo una tendencia dominante, al punto que las leyes de moderna factura suelen comenzar por explicitar la inalidad del legislador (“esta ley tiene por objeto”, es casi una muletilla), antes reservada a la exposición de motivos o al mensaje de elevación, y es habitual encontrar deiniciones encabezando amplios enunciados jurídicos declamatorios.

Es evidente que una deinición no es una norma jurídica, ni por su naturaleza ni por su estructura formal, pero no obstante –pese a que no es aplicable a una relación jurídica, ni sirve de regla de solución de conlictos– si el legislador intenta darla, esta debe ser precisa y omnicomprensiva.

La deinición de adopción que propone el artículo 594 del proyecto pareciera a primera lectura inobjetable: “La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando estos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen”. Pero no es íntegramente correcta, porque no responde a todos las formas de adopción: ni en la adopción de integración, ni en el caso excepcional de emplazamiento como hijos de mayores de edad, ni en muchos supuestos de adopción simple, se dan los elementos que contiene este artículo, y mucho menos la situación negativa que se ha previsto respecto de la familia de origen.

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Cuánto más claro y preciso era el artículo 1º de la ley Nº 13252 cuando abría normativamente el régimen de esta institución, deiniendo por la inalidad objetiva, con esta frase: “La adopción crea un vínculo legal de familia”.

No debemos dudar en sostener, en Derecho, que la adopción es una institución jurídica familiar que crea vínculos análogos a los de la iliación por naturaleza. De ese modo la deinición comprendería todas las especies de adopción –no solo la de protección de niños huérfanos o desamparados, que es la principal en nuestro tiempo– y tendría siempre una referencia clara a la iliación por naturaleza, a la cual tiende a asimilarse.

Una deinición más completa, si se creyera que es función de la ley darla, sería en mi opinión: “La adopción es una institución jurídica familiar que crea vínculos análogos a los de la iliación por naturaleza. Principalmente tiene por objeto proteger a los niños, niñas y adolescentes y garantizar el derecho de estos a vivir y desarrollarse en una familia que les brinde los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando no le puedan ser proporcionados por su familia de origen”.

Las diferencias no son casuales ni baladíes. A más de comprender la totalidad de las situaciones adoptivas –cuestión lógica, pues no es correcta la deinición que no es aplicable a todos los supuestos– es necesario dejar en claro que no son protegidos los derechos, sino que se protege a los niños, en tanto que tales, como impone sin mediatizaciones conceptuales el artículo 19 del Pacto de San José de Costa Rica. Y esto es ya una cuestión ética, y de profundidad tal que integra el núcleo constitutivo de las sociedades. Los derechos humanos⁵deben ser reconocidos y garantizados por la ley, y respetados por todos. No los otorga la ley sino que nacen de la dignidad misma de la persona. Y por lo tanto nunca puede ser invocando un “derecho humano” en escisión o en contra de la persona misma. El deslizamiento que ciertas usinas de pensamiento están creando en América latina desde la histórica doctrina de la “protección integral de los niños” hacia una “protección de los derechos de los niños” es un paso sutil en el camino hacia la relativización del principio del interés superior, sobre todo cuando la ley pretende negar a algunos niños su carácter de sujeto prevalente de derecho.

II ¿Contrato o institución?

Es importante que el Derecho Civil Argentino determine en forma expresa y deinitiva la naturaleza institucional y no contractual de la adopción. Resulta obvio que un contrato entre adoptante y adoptado, según la vieja concepción civilista de la adopción entre adultos, no es hoy admisible. Pero menos aun lo es concebir un contrato entre adultos –ya sea a título oneroso o gratuito– tendiente a establecer el estado de familia y la identidad misma de un niño. Esto sería un retroceso hacia la arcaica visión del hijo como “cosa del padre”, y una negación lagrante de todos los derechos fundamentales de la persona.

Es...