Matrimonio y Uniones dehecho: diferencias

Autor:Jorge O. Perrino
Páginas:245-270
 
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1. Introducción

Toda persona tiene derecho a elegir libremente su estado de vida.

Dicho de otra manera a casarse o no casarse.

En los fundamentos del Proyecto se airma: “En la tensión entre autonomía de la voluntad (la libertad de optar entre casarse y no casarse, cualquiera sea la orientación sexual de la pareja) y orden público (el respeto por valores mínimos de solidaridad consustanciales a la vida familiar) el proyecto reconoce efectos jurídicos a las convivencia de pareja, pero de manera limitada. Mantiene, pues, diferencias entre las dos formas de organización familiar (la matrimonial y la convivencial) que se fundan en aceptar que, en respeto por el artículo 16 de la Constitución nacional, es posible brindar un tratamiento diferenciado a modelos distintos de familia”.

Previo al análisis de lo proyectado puntualizamos que no surge de Constitución Nacional, ni de los Tratados Internacionales la admisión de diversos modelos de familia. Al referirse a la familia presuponen el matrimonio como punto de inicio de la misma. Es que la voz familia es singular y no plural. Por tanto las uniones de hecho o convivenciales no constituyen nuevas formas de familia, ni pueden estas estructuras igualarse a la familia Las uniones convivenciales con descendencia solo generan en este supuesto, vínculos jurídicos determinados por la iliación extramatrimonial y el parentesco1. La familia se constituye solamente a partir del matrimonio y como consecuencia de este, de la iliación y del parentesco. Por tanto la Constitución Nacional y los tratados internacionales incorporados en el art. 75, inc. 22, de la misma, solo consagran el derecho a contraer matrimonio y a constituir una familia a partir de él.

En la Constitución ello se encuentra implícitamente comprendido en los arts. 19 y 33 y en particular el art. 20 cuando reconoce a los extranjeros todos los derechos civiles del ciudadano, entre los que se encuentra el de “casarse conforme a las leyes”.

Al incorporarse en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional los tratados internacionales y dotarlos de jerarquía constitucional, el derecho a casarse ha quedado especialmente protegido.

Así, la “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre” en el art. 6º consagra: “el derecho a la constitución y a la protección de la familia”; la “Declaración Universal de los Derechos Humanos”, en el art. 16 estatuye que “los hombres y mujeres a partir de la edad núbil tienen derecho sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una

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familia, y que disfrutaran de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo”.

El “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, en el art. 10 establece: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges”.

El “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” en el art. 23, prescribe: 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. 2, “Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y de fundar una familia si tiene edad para ello; 3 El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes; y en el inc. 4 Los Estados parte […] tomaran las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo”.

A su vez, la “Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial”, consagra en el art. 5º, inc. d), ap. IV, “el derecho al matrimonio y a la elección del cónyuge”. La “Convención Americana sobre los Derechos Humanos” (Pacto San José de Costa Rica) en el art. 17, prescribe: ““1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. “2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que estas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.

“3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. “4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.

“5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.

Además la “Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer”, consagra en el art. 16-1, que: “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:

“a. El mismo derecho para contraer matrimonio;
“b. El mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio solo por su libre albedrío y su pleno consentimiento;

“c. Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de su disolución;

“d. Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial;

“e. Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos;

“f. Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia y adopción de los hijos, o instituciones análogas cuando quiera que estos conceptos existan en la legislación nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial;

“g. Los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido, profesión y ocupación;

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“h. Los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad, compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso”.

Los tratados protegen la familia en tanto es el elemento natural y fundamental de la sociedad y al matrimonio como el único elemento constitutivo de aquella, pero en manera alguna propician y protegen a las uniones convivenciales.

No obstante no las consideran ilícitas porque es una expresión del derecho a no casarse, sin perjuicio que no es esta unión un estado de vida.

El Código Civil no contiene una norma expresa que consagre el derecho a contraer matrimonio porque se trata de un derecho natural que torna innecesario consagrarlo en una norma positiva, y además se encontraba ya reconocido en forma implícita e indirecta en la Constitución, como hemos dicho.

En el Derecho Comparado la tendencia es reconocer este derecho, tanto en la Constitución como en el Código Civil.

Así la Constitución española, por ejemplo, consagra este derecho, disponiendo en el art. 32: “1) El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. 2) La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos”.

El Código Civil español, también contiene normas expresas que consagran el derecho a casarse, así lo establece el art. 44, al disponer: “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código”.

Por otra parte, el art. 49 que estatuye: “Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España”.

Por su parte la legislación canónica regula el derecho a contraer matrimonio, en el canon 1058, CIC ‘83, cuando dispone este derecho como regla: “Pueden contraer matrimonio todos aquellos a quienes el derecho no se lo prohíbe”. Igual texto lo encontramos en el canon 778, CCEO.

El Código de Derecho Canónico de 1983 reconoce que toda persona es hábil para contraer matrimonio. El derecho a casarse es un derecho natural, y solamente puede impedírsele a aquellos que la ley expresamente se lo prohíba.

2. El Proyecto de Modificación del Código Civil

El Proyecto de sustitución del Código Civil al regular las uniones convivenciales las asimila al matrimonio en la gran mayoría de sus normas, como...

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