La voluntad procreativa como causa fuente de filiación

Autor:Verónica Polverini
Páginas:303-312
 
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El nacimiento de Louise Brown en Oldham, el 25 de julio de 1978, abrió el camino a nuevas formas de concebir la vida y los nacimientos. La primera “bebé probeta” ya no pudo ser incluida en los estándares normativos de la época en materia de iliación y, tras más de tres décadas, la Argentina sigue sin dar marco legal a las variadas prácticas de laboratorio para engendrar niños.

Por ello resulta prudente que el legislador nacional se ocupe de normativizar lo que ya es una realidad social, pues muchos niños argentinos nacen diariamente fruto de las llamadas “técnicas de reproducción humana asistida” y merecen, sin distinción alguna, que sus derechos a la vida y a la identidad gocen de igual defensa que los de cualquier otro niño.

El proyectado Título V sobre “Filiación”, del Libro Segundo sobre “Relaciones de Familia”, que reproduce en parte el vigente Título II, Sección Segunda, Libro Primero, del Código Civil, pretende mantener algunas de las bases actuales, incorporar reglas especíicas “relativas a la iliación por técnicas de reproducción humana asistida” y amalgamar todo el título con la desaparición de los criterios clásicos de maternidad y paternidad2.

La subsistencia de normas pensadas para determinar quién es madre y quién es padre de un niño, utilizadas para establecer dobles maternidades o paternidades, y yuxtapuestas con la preeminencia de la “voluntad procreacional” como fundamento de determinación de los vínculos iliatorios en algunos supuestos, parece no solo un entramado complejo sino de difícil interpretación armónica.

Reaparecen entonces categorías de hijos con derechos diferenciados, que nos recuerdan a aquellas del Derecho Romano que creíamos superadas hace tiempo. Ya no son los liberijusti (hijos legítimos o justos) y los spurii o vulgo concepti (concebidos del vulgo), sino los nacidos “por naturaleza” y “por técnicas de reproducción humana asistida”, quedando los segundos sujetos a las voluntades y consentimientos adultos para ser titulares de derechos.

“¿Quieres que esto se repita una e innumerables veces?”, pregunta Nietzsche en La gaya ciencia, y ante nosotros parece realizarse aquello que los ilósofos han llamado el eterno retorno. Bajo nuevas formas volvemos a distinguir los derechos de nuestros hijos y desandamos el largo camino recorrido hacia la igualdad. Olvidamos la jerarquización en categorías tomadas de la tradición romano-hispánica (hijos legítimos, naturales, y adulterinos, incestuosos o sacrílegos), las tímidas morigeraciones en aspectos hereditarios y de alimentos que hizo el mismo Vélez, y los avances legislativos de 1954 y 1985.

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Pero más grave aún es el olvido de los pasos dados con la incorporación de normas constitucionales que impiden cualquier tipo de discriminación entre los hijos: el art. 25.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), el art. 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), el art. 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), el art. 17.5 del Pacto de San José de Costa Rica (1969) y, con total claridad, el art. 2.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (1989).

Sentado lo dicho, y bajo estas premisas, intentaremos analizar los artículos proyectados, su impacto sobre el derecho vigente y su constitucionalidad. En artículo separado de este mismo número serán analizadas las acciones de iliación, por lo que centraremos el análisis en los primeros capítulos del título.

A) Capítulo 1: Disposiciones generales (actual Capítulo I de igual título)

Tres “fuentes” de la iliación

El art. 558 del proyecto, que encabeza el Capítulo 1 sobre “Disposiciones generales” en sustitución del actual art. 240, introduce un concepto novedoso, no para el derecho en general, pero sí para regular la iliación: el de “fuentes”.

La deinición de fuente como “principio, fundamento u origen de algo” (octava acepción en el diccionario de la RAE), habitualmente usada en el derecho, diiere de la expresión “tener lugar por”, que es la del texto vigente y que se mantiene en el cuerpo del proyecto aunque con la singular adenda del título.

La locución verbal “tener lugar” se reiere a “ocurrir, suceder, efectuarse” (RAE) y no estrictamente a “fuente”. Pareciera que, pese a mantenerse la enunciación de igualdad en los efectos de todo tipo de iliación, la idea de “origen” pasara a cobrar un lugar determinante para la titularidad de algunos derechos, lo que así se corrobora en la lectura de las subsiguientes normas proyectadas.

Si bien la redacción del artículo es casi idéntica a su precedente en vigor, agrega, como ya señalamos, el título “fuentes de la iliación”, e intercala “mediante técnicas de reproducción asistida”.

Recordemos el texto del art. 240: “La iliación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La iliación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. La iliación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código”.

Veamos ahora el proyecto: “Fuentes de la iliación. La iliación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La iliación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida pueden ser matrimonial o extramatrimonial. La iliación por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida matrimonial y extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código”.

Máximo de dos vínculos iliales

Quizás el añadido más destacable sea el párrafo inal del art. 558, que establece que “Ninguna persona puede tener más de dos (2) vínculos iliales, cualquiera sea la naturaleza de la iliación”. Es decir que, según la normativa proyectada, un niño puede tener una madre y un padre, dos madres, o dos padres, pero no más. Quizás no se haya advertido que en los casos de adopción simple, igura que se mantiene en el proyecto, pueden existir hasta cuatro vínculos iliatorios.

Es interesante el análisis de esta norma en relación con el ejercicio de acciones de iliación, pues pareciera abrirse la posibilidad de que el desplazamiento de una madre permita el emplazamiento de un padre, y viceversa.

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Certiicado de nacimiento

Bajo el número 559 se establece la obligación del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de expedir únicamente “certiicados de nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por técnicas de reproducción humana asistida, o ha sido adoptada”.

Se reproduce así, con acierto, el criterio sentado por art. 241 del cód. civil.

B) Capítulo 2: Reglas relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida (incorporado por el proyecto)

Voluntad procreacional

Este capítulo, verdadera novedad intercalada en el orden del articulado vigente, regula la iliación que no es llamada “por naturaleza” ni por “adopción”, y que involucra el uso de prácticas cientíicas desarrolladas para asistir la reproducción humana.

En el sistema actual, las formas de determinación de la iliación que tiene lugar “por naturaleza”, sea matrimonial o extramatrimonial, y las presunciones vigentes, descansan sobre el sustrato biológico: un niño es hijo de la madre que lo pare y del padre que lo ha engendrado en matrimonio, de aquel que lo reconoce como tal fuera de él, o de aquel cuya paternidad es probada en juicio. En todos los casos, las personas establecidas como progenitores son realmente quienes han procreado –o al menos existe la posibilidad fáctica de que “por...

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