Filiación. Consideraciones generales
| Autor | Úrsula C. Basset |
| Páginas | 291-301 |
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El Título de iliación es probablemente el más novedoso de toda la regulación. Implica un giro copernicano en los principios que hasta ahora regían el estado de familia. Se pasa de un eje paidocéntrico (centrado en los derechos del niño), a la predominancia del deseo adulto respecto de tener un hijo. Del derecho a la identidad, al derecho a la iliación. Paradójicamente, ese giro copernicano se reviste de un giro lexicográico antitético: el capítulo ya no se determina más la maternidad o la paternidad, sino que se determina la iliación. Vale decir que mientras que el cambio lexicográico pareciera indicar un giro paidocéntrico, se trata solo de palabras. La merma sufrida por los niños en sus derechos es palpable: en gran cantidad de casos pierden legitimación activa y derechos para establecer su estado de familia. La posesión de estado no signiica nada, y la estabilidad de los vínculos adoptivos y biológicos se debilita.
El Art. 5581 que remplaza el antiguo 240 del Código Civil establece que la iliación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. Se establece que cualquier de las iliaciones tiene los mismos efectos, en otro ensayo de igualación formal y abstracta, que luego el texto contradice (“conforme a las disposiciones de este Código”). El número de vínculos iliatorios se limita a dos.
Consideramos2 que la regulación de la fecundación asistida por vía del Código Civil es harto peligrosa, porque se legitima una práctica sin un adecuado marco regulador de las biotecnologías empleadas y sin organismos de control. Se regulan aspectos civiles legitimando la práctica sin tener en cuenta que se precisa una legislación integral que evite abusos biotecnológicos. Si se franquea una regulación de esta índole, sin asegurar una legislación coherente con los derechos humanos fundamentales, como en cambio sí ha sucedido en el derecho comparado; se corre el riesgo de habilitar prácticas sin organismos de control y que ocasionen perjuicios a largo plazo.
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Algunas de las cuestiones controversiales que surgen de tratar un efecto de la técnica sin regularla en forma integral son las siguientes: la Argentina podría convertirse en proveedor/exportador internacional de embriones humanos para experimentación; por ejemplo, a países como Alemania que cuidan a sus ciudadanos e impiden la experimentaciones sobre líneas de células madre embrionarias provenientes de ese país3. El tráico de óvulos y espermas también queda abierto, haciendo eventualmente susceptible a la Argentina a regulaciones de tipo internacional sobre el acceso a la identidad, que aún no han sido suicientemente informadas aquí. El consentimiento informado de los donantes acerca de posibles efectos civiles que podrían proyectarse a futuro en torno a las técnicas de fecundación asistida es otro asunto que aquí no se baraja, porque sería objeto de una ley general. Por otra parte, hay fuertes intereses económicos en juego en torno a la fecundación humana. La falta de un análisis adecuado, puede tornar en sujetos vulnerables sin adecuada protección jurídica a los consumidores de las TRA, que se encuentran en una situación de vulnerabilidad mayor debido a la ansiedad que con frecuencia genera la imposibilidad de procrear.
Decíamos que en cuanto a las Fuentes de la iliación (Art. 558) nos parece que sumar un tercer género de iliación a la iliación natural y por adopción, es innecesario. Existe el principio lógico que dice que los entes no deben multiplicarse innecesariamente y que toda división debe tener una justiicación. En el caso, nos parece que existe una semejanza estructural entre la fecundación heteróloga y la adopción y entre la fecundación homóloga y la iliación natural, pudiendo eventualmente subsumirse las categorías. Esta solución permitiría no regular por vía oblicua lo que requiere una ley marco. A nuestro modo de ver, es necesario un debate social sobre las técnicas, y no parece conveniente regularlas por medio del Código Civil sin consensos sociales.
En cuanto al segundo párrafo del Art. 558, como ya dijimos más arriba, la aseveración de que todas las iliaciones producen los mismos efectos no se veriica en los hechos y en el derecho proyectado en el nuevo código. Existen sets de regulaciones distintas, y espectros de derechos distintos de los niños nacidos según las diferentes clases de iliación4. Con lo cual, si se desea establecer un principio, parecería más razonable modalizarlo: “en la medida de lo posible…” o algún otro giro semejante. Algunas diferencias, sin ahondar demasiado, son las siguientes:
• A la adopción se le atribuye un parentesco extensible o reducible, según el criterio del juez. Esta variabilidad del parentesco no aparece en las demás iliaciones.
• Los niños nacidos por iliación por TRA se les limita el acceso a las acciones de iliación.
• Los niños nacidos por vía natural (ya sean criados por sus padres, o no) no han sido preseleccionados por los médicos antes de su implantación; en cambio, los niños nacidos por TRA han superado un proceso de selección previo que los transforma invariablemente en bebés de diseño5–aunque sea solo para descartar bebés trisómicos u otras enfermedades genéticas antes de la implantación-. Y se ha dicho que hay una injusticia en que una gene-ración imponga a la otra su propio deseo seleccionando genes6.
• Los niños que nazcan de una iliación natural verán plenamente salvaguardado su derecho de ser criado por sus padres biológicos; los demás niños, no.
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• Los niños que sean concebidos por donación de gametos no tendrán derecho a que el Estado controle la idoneidad de los padres que ordenarán su gestación y luego los criarán. En cambio, para los niños que se incorporen a una familia por adopción, habrá al menos tres procesos que aseguren que: i) si existe alguna posibilidad de que los niños sean criados por su familia de origen, esta será garantizada; y, ii) los padres adoptantes serán idóneos en beneicio del niño. Los niños cuyos padres biológicos hayan sido donantes de gametos, no tendrán esa protección especial del Estado.
• Los niños nacidos de adopción tendrán pleno acceso y los padres tendrán el deber de informarles que no son sus padres biológicos, en los niños concebidos por TRA con donación de gametos de terceros, los niños lo ignorarán, salvo que sus padres de crianza decidan decírselos.
Puede entonces concluirse, que de hecho y de derecho los niños en el nuevo Código Civil tienen derechos divergentes según la modalidad en que se establezca su iliación. Como se ve, no tienen los mismos derechos ni producen los mismos efectos.
Más allá7 de la desafortunada denominación de “técnicas de reproducción asistida” que más evocan la fabricación reiterada de un producto que la procreación de un ser humano, cabe hacer una serie de consideraciones a hacer.
Aspectos generales
236. La contractualización de la iliación vulnera la dignidad personal del niño. Por más eufemismos que se utilicen, la regulación de las técnicas de fecundación, así como se presenta, ingresa el hecho procreativo en la esfera contractual. Hay un contrato, una voluntad expresada, un precio pagado, etc. Estudios recientes han demostrado que esta vulneración tiene efectos nocivos en la psiquis y el desarrollo personal del niño8. La mitad de los así concebidos se sienten perturbados de que en su concepción hubo dinero involucrado9. Las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho civil se votó por amplísima mayoría (42-3 votos, con 10 abstenciones), la siguiente conclusión: “Debe prohibirse todo contrato que tenga por objeto manipular o suprimir aspectos de la identidad.”
Objeciones a la fecundación heteróloga: riesgo de acciones de daños y perjuicios
Uno de los mayores sufrimientos de los niños concebidos por medio de estas técnicas es la perturbación del derecho a la integridad personal y la identidad cuando se admite la fecundación heteróloga10, que queda fraccionada en varios segmentos en el caso de que se admita esta última. La identidad del niño se fragmenta. Por eso, autores de la talla de Mauricio Luis Mizrahi11, han sugerido regular siguiendo el modelo italiano que admite solo la fecundación homóloga. En las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil se votó por unanimidad que “Los niños tienen derecho a que en la
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medida de lo posible se respete la unidad de todos los estratos de su identidad (genética, biológica, familiar, social y jurídica).”
Queda enervado el derecho a la identidad del niño cuando se admite la fecundación heteróloga12. Los niños así concebidos podrían reclamar en el futuro daños y perjuicios contra el Estado por la admisión de estas técnicas. Del relevamiento sobre una muestra representativa de niños concebidos con donación de gametos, más de la mitad señaló que cada vez que ven una persona que se les parece, se preguntan si tendrán algún parentesco...
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