Alcance de las causales de no punibilidad del aborto. Un análisis desde los derechos sexuales y (no) reproductivos de los cuerpos gestantes
| Autor | Stefanía Serra |
| Cargo del Autor | Abogada graduada de la Universidad Nacional de Córdoba, Especialista en Derecho Penal |
| Páginas | 246-263 |
ALCANCE DE LAS CAUSALES DE NO PUNIBILIDAD DEL ABORTO. UN
ANÁLISIS DESDE LOS
DERECHOS SEXUALES Y (NO) REPRODUCTIVOS
DE LOS CUERPOS GESTANTES
Por Stefanía Serra*
Sumario: I. Introducción. II. La legislación actual sobre aborto, el fallo “F.A.L.” y las
causales de no punibilidad. 1. El art. 86 del CP. 2. Breve resumen del fallo “F.A.L.”.
3. Principios constitucionales y normativa atinente al objeto de estudio. III. Un fallo
con mucha tela para cortar. 1. Una primera evaluación y los peligros para la
seguridad jurídica. 2. Una segunda evaluación y la incidencia de la violencia de
género. IV. Autonomía de las personas gestantes, sus derechos sexuales y
reproductivos. V. Otros casos posibles. VI. Sobre la ubicación sistemática de los casos
que conocemos como abortos no punibles. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
La interpretación de las causales de no punibilidad del aborto contenidas en el
segundo inciso del art. 86 del Código Penal (en adelante CP) ha sido un tema
ampliamente discutido en el ámbito de la doctrina penal. Sin embargo, el criterio
establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el célebre fallo “F.A.L.”1,
sobre la existencia de la que aquí mencionaré como causal “violación”, abrió la puerta
a nuevas discusiones sobre los casos abarcados por la norma. Se suman a estos
debates, los avances normativos y jurisprudenciales que se han gestado en materia de
género.
* Abogada graduada de la Universidad Nacional de Córdoba, Especialista en Derecho Penal. Contacto:
stefaniaserraesposito@gmail.com.
1 CSJN, C.A.B.A.; “F.A.L. s/ Medida autosatisfactiva”, F. 259. XLVI; 13/03/2012, disponible desde
<http://www.saij.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-federal-ciudad-autonoma-buenos-aires—medida-
autosatisfactiva-fa12000021-2012-03-13/123456789-120-0002-1ots-eupmocsollaf>, última vez consultado
el día 19/7/2019.
Entiendo que incorporar la perspectiva de género implica analizar cómo la
aplicación irreflexiva de normas e instituciones del derecho penal nuclear, redactadas
en forma neutral o cuyo trasfondo presume la igualdad entre géneros, en un contexto
jerárquicamente estructurado en la sociedad actual, organizada de forma asimétrica
con base en el sexo2, lleva a reproducir un patrón de conducta que profundiza la
discriminación y el trato desigualitario entre hombres y mujeres, en perjuicio
claramente de éstas últimas.
En ese marco, analizaré el alcance y los límites de la causal violación por la que la ley
autoriza la interrupción del embarazo. Para hacerlo tendré en consideración el
conjunto de normas que versan sobre la materia, y la jurisprudencia pertinente, más
específicamente respecto de un fallo del Juzgado Nacional en lo Criminal y
Correccional de Instrucción N° 16 del 28/06/20163 que aborda la temática que pretendo
trabajar. A más del fallo en cuestión, se sumarán las opiniones antagónicas de au tores
y autoras que me permitirán enriquecer las aristas del abordaje.
Utilizando las herramientas mencionadas, analizaré la excepción a la punibilidad
que la ley otorga a una persona gestante que interrumpe su embarazo por la causal
violación, bajo la aplicación del principio de igualdad. De esta manera, llegaré a la
conclusión que también deben considerarse comprendidas dentro de dicha causal
distintas situaciones en las que, si bien puede no tratarse de un abuso sexual con
acceso carnal en el sentido del tipo penal previsto en la parte específica de nuestra
legislación actual, puedan implicar asimismo la falta de posibilidad de la víctima de
ejercer libremente sus derechos sexuales y/o (no) reproductivos.
Finalmente, consideraré someramente la ubicación de las mencionadas causales en
el esquema de la teoría del delito, con las consecuencias que dicho tratamiento pueda
traer a la conclusión propuesta. Es necesario aclarar que no realizaré un estudio en
profundidad desde el abordaje de la teoría del delito, sino más bien desde una idea de
integralidad del derecho que nos obliga a compatibilizar lo contenido en una ley con
casi 100 años de vigencia y las regulaciones actuales en lo pertinente a derechos de las
personas con capacidad de gestar, sexuales y (no) reproductivos; todo desde una
perspectiva de género.
II. LA LEGISLACIÓN ACTUAL SOBRE ABORTO, EL FALLO “F.A.L.” Y LAS CAUSALES DE
NO PUNIBILIDAD
1. El art. 86 del CP
Las causales de no punibilidad del aborto se encuentran reguladas expresamente
por nuestro ordenamiento jurídico en el art. 86 del CP el cual, exceptuando los ya
derogados decretos-leyes nº 17.567 y nº 21.338 dictados durante los dos últimos
períodos dictatoriales de nuestro país, mantiene la redacción original vigente desde el
año 1921. Es prudente recordar que esta norma es resultado de la traducción al
2 LLARRAURI PIJOAN, Elena, Igualdad y Violen cia de Género. Comentario a la STC 59/2008,
<https//:www.indret.com/es> Revista Indret N° 1/2009, Barcelona, 2009, p. 10, última vez consultado el
día 19/07/2019.
3 Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional de Instrucción N° 16, C.A.B.A.; “Causa N° 28.580/2015”,
28/06/2016;<http://www.saij.gob.ar/sobreseen-una-mujer-dos-medicas-realizaron-aborto-causa-una-
situacion-violencia-genero-nv15215-2016-06-28/123456789-0abc-512-51ti-lpssedadevon?utm_source=new
sletter-mensual&utm_medium=email&utm_term=mensual&utm_campaign =jurisprudencia-nacional>;
última vez consultado el día 19/07/2019.
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