El consentimiento en los delitos sexuales: una aproximación desde la imputación subjetiva
| Autor | María Elena Cappellino |
| Cargo del Autor | Abogada (UCC). Especialista en Derecho Penal (UNC). Adscripta Sociología Jurídica (UNC). Empleada del Ministerio Público Fiscal, Poder Judicial de Provincia de Córdoba |
| Páginas | 55-80 |
EL CONSENTIMIENTO EN LOS DELITOS SEXUALES:
UNA APROXIMACIÓN DESDE LA
IMPUTACIÓN SUBJETIVA
Por María Elena Cappellino * **
Sumario: I. Introducción. II. Cuestiones generales. 1. Bien jurídico protegido:
autonomía y libertad sexual. 2. Delimitaciones normativas. Tipo Objetivo. 3.
Ampliación de las modalidades de abuso sexual. III. El consentimiento como uno de
los elementos del tipo objetivo. 1. Sobre la constitución del consentimiento como
elemento del tipo penal. IV. El tipo subjetivo respecto del consentimiento. 1.
Diferentes grados de representación sobre la falta de consentimiento. 2. Situaciones
de error sobre el consentimiento. 3. Distintas posiciones en torno a la admisión de un
error de tipo. 4. Otras formas imperfectas de representación. 5. Falta absoluta de
representación: Ceguera ante los hechos. 6. Situaciones de ignorancia deliberada. 7.
Exigencias generales de la imprudencia. V. Conclusión. VI. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
En octubre del año 2017 se inicia el movimiento #MeToo como uno de los
levantamientos sociales más grandes de la historia de las mujeres, en contra de la
agresión, acoso y abuso sexual. Si bien la expresión fue utilizada por primera vez en el
2006 por Tarana Burke para rechazar los abusos sexuales a las mujeres negras, fue
hace tres años que el hashtag adoptó popularidad mundial a raíz de que la actriz
estadounidense, Alyssa Milano, lo utilizara para denunciar y concientizar sobre los
abusos sexuales, e invitara a otras víctimas a compartir sus historias utilizando el
hashtag #MeToo.
* Abogada (UCC). Especialista en Derecho Penal (UNC). Adscripta Sociología Jurídica (UNC). Em pleada
del Ministerio Público Fiscal, Poder Judicial de Provincia de Córdoba. Contacto:
elenacappellino1@gmail.com.
** Este artículo es el trabajo final realizado para la Especialización de Derecho Penal (UNC) bajo la tutoría
de la Dra. Anna Richter.
Al menos 1.7 millones de personas —sobre todo mujeres— hicieron públicas sus
esperiencias mediante redes sociales (muchas de las denuncias eran a varones
poderosos), derrumbando de esta manera el silencio que caracterizó históricamente los
abusos sexuales a lo largo de la historia, a la par de que puso en jaque los privilegios
masculinos11.
América Latina, y Argentina en particular, no escaparon de este fenómeno
mundial. El terreno en nuestro país ya se encontraba fecundo desde —por lo menos—
el año 2015, momento en que se inicia el movimiento #NiUnaMenos para denunciar la
problemática de femicidios, que luego se consolidará con un objetivo más amplio,
consistente en eliminar toda clase de violencia de género, incluida la sexual. En
particular, los movimientos feministas y de mujeres de Argentina utilizaron el hashtag
#MiraComoNosPonemos para denunciar las agresiones, acosos y abusos sexuales.
Dicho esto, estamos en condiciones de afirmar que las denuncias realizadas —
principalmente mediante redes sociales— rompen con el imaginario de una violación
tradicional. Pero además, en (casi) todos los abusos sexuales denunciados el abusador
no era un desconocido, tampoco había empleado armas, ni fuerza física, ni mucho
menos los hechos habían ocurrido en callejones o en lugares oscuros. En los hechos de
violencia sexual puestos a la luz aquí, el delito no se configura por medio de los clásicos
requisitos del uso violencia y/o intimidación del agresor, sino mediante un ataque a la
libertad sexual. Estas denuncias ponen a la luz la importancia del consentimiento
como indicador de la (falta) de autonomía y libertad sexual2.
No es que la vulneración a la autonomía y libertad sexual no haya existido antes,
ni que la doctrina, ni la legislación no se haya ocupado; sino, que el ideal de abuso
sexual representado en el ámbito penal, no reflejaba este tipo de vivencias. Podemos
decir que estos movimientos representan el despertar de la conciencia colectiva de las
mujeres, del cual no se puede volver atrás y que la dogmática penal —entre otras—
debe hacer lugar. Es que nos encontramos en un momento transicional en el que se
está discutiendo y redefiniendo el acoso y abuso sexual (pero esta vez) desde la
autonomía sexual de las mujeres. Los casos problemáticos de consentimiento intentan
dar cuenta de esta problemática y de ellos me ocuparé en este trabajo.
En lo que sigue, en primer lugar me encargaré de abordar la incorporación del
principio autonomía y libertad sexual en el Código Penal Argentino (CPA), haciendo
particular referencia a la reforma producida por la ley Nº 25.087. Aquí, destacaré
distintos cambios que trajo aparejada esta reforma, entre ellos la modificación del
Título III del Libro II (De los Delitos) del CPA que pasó a llamarse “Contra la
integridad sexual”.
La segunda parte, se encuentra íntimamente relacionada con lo anterior, pues
aborda otros cambios importantes producidos por la ley Nº 25.087, pero esta vez en
cuanto al tipo objetivo de la figura abuso sexual. Aquí haré mención de la nueva
redacción del art. 119 y la ampliación de las modalidades de comisión del abuso sexual.
La tercera parte estará dedicada al análisis de la noción de consentimiento como
un elemento clave para determinar la lesión del bien jurídico “integridad sexual” y
para afirmar la configuración de un delito de abuso sexual. En miras a cumplir con
1 MACKINNON, Catharine, “Where #me too comes from, and where it’s going”, The Atlantic,
<https://www.theatlantic.com/ideas/archive/2019/03/catharine-mackinnon-what-metoo-
haschanged/585313/>, 24 de julio 2019.
2 GREEN, Stuart P., “Lies, Rape, and Statutory Rape”, en Sarat A (ed.), Law and Lies: Deceptio n and
Truth-Telling in the American Legal Sy stem, Cambridge, Reino Unido: Cambridge University Press, 2015,
p. 211.
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