Delitos impropios de omisión: responsabilidad de la mujer garante víctima de violencia de género

• Autor: Valentina Risso
• Cargo del Autor: Abogada especialista en derecho penal (UNC). Adscripta en Derecho Penal I (UNC). Investigadora (CIJS- UNC). Asistente de magistrado en Asesoría Letrada Penal N° 17 del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba
• Páginas: 199-224

DELITOS IMPROPIOS DE OMISIÓN:

RESPONSABILIDAD DE LA MUJER GARANTE

VÍCTIMA DE VIOLENCIA DE GÉNERO

Por Valentina Risso*

Sumario: I. Introducción. II. Estado de la discusión. 1. Clases de omisión. 2.

Omisión impropia y posición de garante. 3. Omisión impropia y resultado típico. 4.

Tentativa en los delitos impropios de omisión. III. Delito de omisión impropia y

participación criminal. 1. Tipo objetivo. 2. Tipo subjetivo. 3. Participación criminal: a.

Autoría inmediata, b. Coautoría, c. Complicidad, d. Impunidad por omisión impropia

y castigo por abandono de persona calificado, e. Exclusión de responsabilidad, f.

Atenuación de responsabilidad. 4. Toma de postura. IV. Necesidad de investigar y

distinguir situaciones fácticas. 1. Incapacidad individual de acción. 2. Imprudencia.

3. Naturalización de la violencia. 4. Situación de vulnerabilidad. 5. Miedo o

amenazas. 6. Error de mandato. 7. Repercusión en la dogmática de la omisión

impropia. V. Consideraciones finales. VI. Referencias bibliográficas.

* Abogada especialista en derecho penal (UNC). Adscripta en Derecho Penal I (UNC). Investigadora

(CIJS- UNC). Asistente de magistrado en Asesoría Letrada Penal N° 17 del Poder Judicial de la Provincia

de Córdoba. E-mail: vale0288@hotmail.com.

Un especial agradecimiento a mi tutor académico, Dr. Luis Emilio Rojas Aguirre por guiarme en la

construcción del trabajo final; a mi querido maestro Dr. Horacio Augusto Carranza por sus críticas

constructivas y, finalmente, a los aportes y discusiones generadas sobre este proyecto al ser presentado en

el “Tercer encuentro de Grupos, Programa Autonomía, Control y Derechos Fundamentales” (Río Ceballos,

Córdoba, Argentina, 2017).

La versión final de este trabajo para publicar fue revisada por Lucía Bonafe y María Elena Cappellino,

compañeras y amigas, a quienes agradezco enormemente el cariño y predisposición en la lectura y

comentarios.

I. INTRODUCCIÓN

El trabajo analiza dogmáticamente los delitos impropios de omisión pero

circunscripto a los casos en los cuales la madre, víctima de violencia de género1 por

parte de su pareja o ex pareja, omite una conducta de salvamento de su hijo/a, quien

ha sido lesionado/a o muerto/a por la conducta activa dolosa de un tercero (pareja de la

madre o progenitor biológico o afín).

El artículo aspira a indagar si es correcto en la dogmática de los delitos de omisión

impropia, en estos supuestos, atribuir responsabilidad penal a la mujer. Por lo tanto,

se analizará cuál es su grado de participación y si cabe realizar distinciones conforme

a situaciones fácticas diferentes. De ser procedente algún tipo de exclusión o

atenuación de responsabilidad, la cuestión será entonces la de examinar en qué

elemento de la teoría del delito repercute la violencia de género sufrida por la mujer

garante: en el tipo objetivo, en el tipo subjetivo, en la antijuridicidad o en la

culpabilidad.

El trabajo, por lo tanto, contará de tres partes. En la primera, abordaré una breve

explicación —previa y general— de los delitos de omisión impropia. En una segunda

parte, me referiré al tipo de omisión impropia y a la ubicación sistemática de los

criterios sobre la intervención criminal que se plantean según diferentes autores,

exclusión de responsabilidad y atenuación según los casos. Finalmente, en una tercera

parte, realizaré distinciones de situaciones fácticas posibles en los casos de la

intervención activa dolosa de un tercero y conducta omisiva de la madre garante,

víctima de violencia.

Como aclaración preliminar, debo decir que comparto la opinión de la doctrina

mayoritaria en cuanto sostiene que no hay afectación del principio de legalidad en

considerar que el art. 79 del Código Penal argentino (en adelante, C.P.) que tipifica el

delito de homicidio (por lo tanto, también el art. 80, inc. 1 del C.P. relativo al homicidio

calificado por el vínculo) admite la comisión del homicidio mediante una conducta

omisiva. Ello si bien es un tema que se encuentra controvertido en la dogmática penal2

no será materia de este trabajo.

II. ESTADO DE LA DISCUSIÓN

Existe consenso en la doctrina en torno a que se puede delinquir tanto por comisión

como por omisión3. Sin embargo, se discute si el criterio para diferenciar ambos tipos

1 Debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que

cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como

en el privado. Art. 1º de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia

contra la mujer “Convención de Belém do Pará”, suscripta el 09/06/1994 y aprobada por Ley Nac. N°

24.632 (B.O., 13/03/1996).

2 Sobre esta discusión, véase DE LA RÚA, Jorge - TARDITTI, Aída, Derecho Penal Parte General 1, 1ª ed.,

Hammurabi, Buenos Aires, 2014, ps. 342- 346; PERALTA, José M., “Legalidad y justificación en los delitos

impropios de omisión” en Comentarios al Anteproyecto de Código Penal de la Nación, Academia Nacional

de Derecho de Córdoba, Instituto de Ciencias Penales, Córdoba, 2014, ps. 23-39; ZAFFARONI, Eugenio R.-

SLOKAR, Alejandro - ALAGIA, Alejandro, Derecho Penal, Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2002, ps. 577-

582. En la doctrina alemana, ROXIN, Claus (traducido por LUZÓN PEÑA, dir.), Derecho Pen al, Parte

General, t. II Especiales formas de aparición del delito, 1ª ed., Civitas, Madrid, 2014, ps. 764 y ss.

3 Véase ROXI N, Claus, Derecho Pe nal… t. II, cit., ps. 779-780; MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte

General, 7ª ed., Reppertor, Barcelona, 2007, ps. 308-309; FRISTER, Helmut (traducido por SANCINETTI),

Derecho penal. Parte General, 1ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2011, ps. 153 y 423; GIMBERNAT ORDEIG,

Enrique, “La omisión impropia en la dogmática penal alemana. Una exposición”, ps. 8-9, en Anuario de