Notas al pie

• Autor: Matilde Zavala De González/Rodolfo González Zavala
• Páginas: 443-490



NOTAS AL PIE

XII

Art. 1741

1 El art. 744, inc. f, permite seguir empleando la tradicional denominación “daño moral”, en vez del poco

expresivo giro “daño no patrimonial” (GONZÁLEZ ZAV ALA, “La nueva estructura de la responsabilidad

civil”, en Código Civil y Comercial. Suplemento especial Responsabilidad civil, Erreius, p. 19).

2 Damnificado indirecto es “quien ve lesionado un interés propio satisfecho a través de un bien jurídico

ajeno que ha sufrido un daño” (ZANNONI, El daño en la responsabilidad civil, p. 169).

3 Dentro de la orientación objetada, ECHEVESTI opina que, para que surjan damnificados indirectos, debe

haber alguno directo: “De no ser así deberíamos aceptar la existencia de un damnificado indirecto, sin

mediatización, o sea sin que la acción hubiera rebotado en un afectado inmediato. Si no hay damnificado

directo no puede existir uno indirecto, pues de lo contrario la acción nocible caería en el vacío” (“El daño

moral. Su legitimación activa y pasiva”, LL, 1992-A-904).

Pero un tema es la perspectiva fáctica, en cuya virtud siempre se presupone una víctima

primaria (en el ejemplo del texto, el fallecido), y otro la proyección jurídica, que requiere la

calidad de persona para experimentar un menoscabo resarcible. Por eso, el muerto no tiene

acción, aunque sí sus familiares.

4 En tal sentido, SCJBA “L. A. C. c/ Provincia de Buenos Aires y otro”, 16/5/2007, voto del Dr. Negri,

que hemos comentado en “Daño moral de padres por lesiones a sus h ijos. Otros damnificados indirectos”,

LL, 2007-E-345; DJ, Nº 27, 4/7/2007.

5 La oscuridad en la materia torna viable una excepción de defecto legal en el modo de proponer la

demanda.

A su vez, la ausencia de legitimación sustancial no puede fundar una excepción de falta de

personería, sino de carencia de acción; este problema debe ser resuelto en la sentencia y no

antes, pues de otro modo se incurriría en prejuzgamiento. El error del reclamante no

siempre puede subsanarse iura novit curia: si ha ejercido una acción como representante, el

juez no puede torcer los términos de la litis y decir que la promovió a título personal.

Por tanto, los letrados deben enfocar correctamente quién pretende el resarcimiento y,

diversamente, cuáles personas pueden verter la reclamación pero en nombre del

damnificado.

6 ORGAZ, El daño resarcible, 1980, ps. 239 y 247.

7 ZAVALA DE GONZÁLEZ, “Las personas sin discernimiento y las personas jurídicas como

sujetos pasivos de daño moral”, JA, 1985-I-794.

En el mismo sentido, MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, t. IV, p. 218, quien

observa que “el sufrimiento físico y psíquico acompaña a todas las personas, aun a los niños

de corta edad y a los ancianos que padecen de ‘reblandecimiento cerebral’; es claro que en

mayor o menor medida, con más o menor lucidez. Aun a los privados de razón, de manera

permanente o transitoria. Así como se afirma que mantienen la ‘suitas’ o ‘mismidad’, que

sus hechos son propios y reflejan de algún modo su personalidad, creemos que debe

admitirse la posibilidad de padecer en sus estados de espíritu, aunque confundidos,

aturdidos o debilitados”.

8 CNCiv., Sala B, 25/6/2003, ED, 204-337.

9 CNCiv., Sala H, 26/10/2007, DJ, 6/8/2007, p. 948, Nº 26.395.

10 C. Civ. Com. San Isidro, Sala II, 18/12/2001, Revista de Derecho de Daños, 2009-3: “Daños

a las personas”, p. 407.

11 C. Civ. Com. Paraná, Sala II, 23/11/2006, Revista de Derecho de Daños, 2009-3: “Daños a

las personas”, p. 542.

12 C. 1ª C.C., Bahía Blanca, Sala 2ª, 02/05/2007, LLBA, 2007-790.

13 NÚÑEZ, “Estado de vida vegetativa y daño moral”, JA, 1987-I-783.

14 De tal manera, el proyecto de 1992, prevé que la acción por indemnización del daño moral compete a la

“persona física que lo haya sufrido”, lo cual excluye la legitimación de personas jurídicas (art. 1596, 1ª

parte). Una solución similar se constata en el Proyecto de 1998, que reconoce derecho indemnizatorio por

daños extrapatrimoniales a la “personas humana” (art. 1689).

15 ST Santiago del Estero, 10/8/2007, LLNOA, 2007-1146.

16 CNCom., Sala B, 29/10/2003, LL, 2004-C-13.



17 ZANNONI, El daño en la responsabilidad civil, ps. 446 y ss. (El énfasis pertenece al autor).

18 LORENZETTI, “El daño a la persona (Solución de casos de colisión de derechos fundamentales)”, LL,

1995-D-1012 y ss.

19 En sentido coincidente: SAUX (director), en Tratado jurisprudencial y doctrinario. Daño moral, t. I, p.

468.

20 ZANNONI, El daño en la responsabilidad civil (ed. 1987), p. 448.

21 VILLALBA - LIPSZYC, “Diferencia entre el daño moral y el daño al derecho moral de autor”,

LL, 2012-E-606.

Dicha opinión se vierte en apoyo de soluciones judiciales que, ante violación de derechos de

autor, declaran procedente resarcir el daño moral sufrido por una persona jurídica “pues

queda configurado con la apropiación de la obra por un tercero y su divulgación sin

mencionar la verdadero creador ni pedirle autorización. Debe ser indemnizado el derecho

moral autoral de una persona jurídica organizadora de una obra plagiada, pues vio

transgredida su creación a través de su uso ilegítimo y de la falsa atribución de su

titularidad por el accionado” (CNCiv., Sala D, 28/6/2012, LL, 2012-E-606).

El caso versaba sobre una obra colectiva, con colaboraciones anónimas, donde quienes

brindan sus aportes “no conservan derecho de propiedad sobre su contribución de encargo y

tendrán por representante legal al editor” (art. 16, ley 11.723).

Sin embargo, si se apoya el daño moral de personas jurídicas cuando son las únicas

titulares de un derecho o interés extrapatrimonial menoscabado, no se advierte por qué no

extender la solución a la hipótesis en que dicha titularidad es concurrente con la de

personas humanas.

22 Dentro de este orden de ideas, opina una jurista uruguaya que el ataque al honor de una persona jurídica

genera daño moral colectivo que, si bien se imputa al ente jurídico inmaterial, no puede ser otro que el

experimentado por quienes la componen o dirigen en calidad de tales; agrega que estos podrán actuar en

nombre de esa colectividad interesada de personas humanas afectadas (VENTURINI, El daño moral en

nuestra jurisprudencia y en el derecho comparado, ps. 38 y 39).

23 El Proyecto de 1992 dispone: “Los jueces valorarán la procedencia del resarcimiento del

daño moral sufrido por otros damnificados distintos a la víctima” que es damnificada

directa (art. 1596).

A su vez, el Proyecto de 1998, fuente directa de la solución actual, prevé que si la persona

humana que es damnificada directa “sufre gran discapacidad, o del hecho dañoso resulta su

muerte, también tienen legitimación a título personal, según corresponda conforme a las

circunstancias, el cónyuge, los descendientes, los ascendientes, y quienes convivían con ella

recibiendo trato familiar ostensible”. Sin embargo, agrega: “Los tribunales tienen

atribuciones para asignar legitimación a otros sujetos, en los casos especiales en que el

hecho tiene un grado de repercusión en el reclamante que excede el ordinario, habida

cuenta de su vinculación con el damnificado y las demás circunstancias” (art. 1689). Esa

atribución no ha sido incorporada al Código actual.

24 Las mismas razones que fundaban la inconstitucionalidad de restricciones anteriores a la

legitimación de víctimas indirectas de daño moral, apoyan su derecho resarcitorio en el

sistema actual.

Véase entre otros múltiples trabajos: LÓPEZ MIRÓ, “Daño moral: legitimación paterna ante

el daño del hijo menor”, Doctrina Judicial, 2005-1-45; SAUX, “El daño moral y la concubina

¿Ocaso del artículo 1078 del Código Civil?”, RCyS, 2008-V- 47; GANDOLLA, “Daño moral por

muerte del concubino”, Revista de Derecho de Daños; Daño moral, t. 6, 1999, p. 217; ZAVALA

DE GONZÁLEZ, “Damnificados indirectos moralmente por lesiones”, JA, 1990-I-921; 86.

“Daño moral de padres por lesiones a sus hijos. Otros damnificados indirectos”, DJ, 2007

(julio), ps. 678 y ss., y LL, 2007-E-344.

25 IBARLUCÍA, “Los cuestionamientos constitucionales al artículo 1078 del Código Civil”, RCyS, 2011-

VIII-10 y ss.

26 Son cuestiones distintas: (i) legitimación; (ii) existencia del daño; (iii) gravedad del perjuicio.

27 SCBA, 16/5/2007, voto del doctor Negri, RCyS, 2007-8 54; JA, 2007-III-222; LLBA, 2007-505; LL,

2007-E-345.

28 ZAVALA DE GON ZÁLEZ, “Daño moral de padres por lesiones a sus hijos. Otr os damnificados

indirectos”, LL, 2007-E-345, y DJ, Nº 27, 4/7/2007.



29 Estudio clásico de COLOMBO, “Monto de la indemnización del daño cuando existe

pluralidad de damnificados. Resarcimiento previsto en el art. 1085 del Código Civil”, LL,

62-851.

30 SCJ Buenos Aires, 5/12/2012, LL, 2013-B-233, con nota de LÓPEZ BRAVO, quien aprueba una

redefinición del concepto “damnificado directo”, a fin de conceder una justa reparación (“Una renovada

lectura del artículo 1078 del Código Civil. Hacia una flexibilización de los legitimados activos”, LL,

2013-B-233).

31 La fuente reside en el Proyecto de 1998 (art. 1689).

32 Por eso, al igual que en el Código anterior, procede concluir en que, como regla y salvo

declaración de inconstitucionalidad, no es resarcible el daño moral del cónyuge de una

persona lesionada con invalidez limitada, pues en principio la acción sólo se reconoce al

damnificado directo.

Con dicho fundamento, se ha rechazado la pretensión del esposo de la víctima de lesiones a

su integridad física, consistentes en extracción del útero y fístula que provoca incontinencia

urinaria con motivo de error de diagnóstico (C. Civ. Com. San Isidro, Sala I, 16/10/2001,

LLBA, 2002-120).

33 De tal modo se propugnaba en el Código anterior, declarando procedente la indemnización de daño

moral causado al actor por frustración de sus expectativas matrimoniales, por pérdida definitiva de la

capacidad reproductiva de su esposa, argumentando que aquel es un verdadero damnificado en cuanto al

perjuicio invocado (CNCiv., Sala G, 5/7/2000, LL, 2001-A-17).

La argumentación no era válida, dado que salvo el caso de muerte de la víctima inmediata,

el Código derogado solo reconocía acción al damnificado directo, no a los indirectos, aun

cuando fuesen auténticos perjudicados.

En la actualidad, el tema exige esclarecer si el hecho ha provocado “gran discapacidad” a la

víctima lesionada, pues sólo entonces sus allegados tienen acción por el propio daño no

patrimonial.

34 En el tema y a propósito de tumor maligno, sida o hepatitis: CNCiv., Sala B, 14/3/2002, JA, 2002-II-

587, y CNCiv., Sala M, 30/9/2004, RCyS, 2005-II-105.

No se advierte diferencia abismal entre el destinatario del diagnóstico como supuestamente

enfermo y sus progenitores que también deben afrontarlo, adoptando todas las decisiones y

gestiones terapéuticas exigibles; máxime tratándose de niños o adolescentes, quienes

necesitan su asistencia, valorando que previsiblemente los sobrevivirían, mientras que tales

patologías suelen generar una condena a muerte anticipada y contraria al habitual devenir

de criaturas y adolescentes. Véase tabién: Cám. 4ª Civ. Com. Cba., “Delgado c/

Municipalidad de Córdoba”, Sent. Nº 69, del 6/6/2013.

35 Primeras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Junín, 1984.

36 Cabe preguntarse sobre si, en caso de , de vivir los padres biológicos, procedería asignarles también

alguna indemnización —aunque significativamente reducida— toda vez que no se hubiesen desentendido

por completo del hijo cuya guarda delegaron o aceptaron que se ejerciera por otros; por ejemplo, si

mantuvieron relaciones afectivas a través de visitas más o menos regulares.

La respuesta podría ser afirmativa desde un enfoque puramente sentimental pues, aunque

no se comparta diariamente la existencia del hijo cuidado por personas distintas, si no hubo

abandono afectivo, la muerte de aquel que se sabe de la propia sangre es idónea para

causar daño efectivo espiritual, si se mantuvieron contactos estables y personalizados.

Sin embargo, razonablemente no debe receptarse tal acumulación subjetiva de acciones. No

corresponde acoger la pretensión cuando ha habido sustitución de funciones paternas, donde

los lazos biológicos de progenitura quedaron privados de exteriorización vital.

En suma, la legitimación indemnizatoria de quienes recibían o prodigaban trato familiar

excluye, respectivamente, la que podría corresponder a los descendientes o ascendientes

según lazos de filiación natural.

No se trata aquí el asunto de que ninguna persona puede tener más de dos vínculos de

filiación, cualquiera sea su fuente (art. 558), pues la cuestión no versa sobre estado familiar.

El tema reside en que, cuando el rol como padre o hijo es significativo para mostrar un daño

vivencial por muerte o discapacidad de uno de ellos, también evidencia como contrapartida

que quien tiene el título de ascendiente o descendiente pero sin ejercerlo, no experimenta

un daño moral en carácter de tal.