La etapa preliminar al proceso civil. Reflexiones a partir de la experiencia del derecho comparado

Autor:Pedro Sebastián Villa
Páginas:309-328
RESUMEN

I. Introducción. II. La experiencia del Derecho Comparado. Tendencias y tentativa de clasificación. III. Los Pre-action Protocols de Inglaterra y Gales. IV. La consulta técnica preventiva en el CPC italiano. V. El rol del abogado. VI. Reflexiones finales y conclusiones.

 
ÍNDICE
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"Nuestros derechos son aquella parte de nuestro poder que los demás nos han reconocido y no quieren que conservemos"

Friedrich Nietzche

I Introducción

Que el proceso civil como lo conocimos en el siglo pasado está en crisis, y que los niveles de satisfacción de los usuarios del servicio de justicia son notablemente bajos, son afirmaciones que no constituyen novedad para nosotros 1.

Ante esta realidad compleja, están puestos los ojos en los medios alternativos de resolución de conflictos Page 310 que, en síntesis, pretenden constituir un modo más natural y menos nocivo de composición, a través del acercamiento de las partes. Sin embargo, no debemos olvidar que estas ideas no son del todo novedosas 2, sino más bien una aplicación "remodelada" de un modelo histórico de solución de controversias. Es también sabido que en nuestro país se vienen aplicando respuestas de este tipo que aún no han logrado conmover los magros resultados del Servicio de Justicia, desde la perspectiva de los ciudadanos.

Avocados a comprender y elaborar soluciones para los problemas que enfrenta el proceso civil en la Argentina, no podemos obviar un análisis desde el Derecho Procesal Comparado.

Resulta difícil, si no imposible, lograr reformas efectivas y eficaces sin un adecuado conocimiento del modo en que otros legisladores han enfrentado y resuelto el mismo tipo de problemas que tenemos, problemas de una Administración de Justicia cuyo objetivo debe radicar en garantizar la efectiva protección de los derechos, en el marco de una solución rápida de las controversias 3. No me refiero, pues, a la necesidad de "importar" soluciones sino, por el contrario, a conocerlas, aprehenderlas y así, con la experiencia adquirida elaborar una propuesta adecuada para nuestras circunstancias.

Todo lo relacionado con la pre-action constituyó el corazón del XII Congreso Mundial de Derecho Procesal, que se llevó a cabo en la ciudad de Salvador, Page 311 en Brasil, entre los días 16 y 20 de septiembre de 2007 4. A partir de los informes de los diferentes países se ofrece un panorama general sobre las herramientas utilizadas y sus resultados, contextualizados; y en los relatos generales se desarrollan las líneas tendenciales, de especial interés para nosotros.

Las nuevas tendencias en cuanto a la etapa prejudicial ponen el énfasis en un doble propósito: a) una mejor preparación del proceso ante el juez; b) el ofrecimiento de posibilidades para un pronto acuerdo extrajudicial.

En este sentido, en el presente trabajo me propongo delinear las principales líneas tendenciales que en el panorama general se van vislumbrando en punto a la negociación previa al proceso, con alguna aspiración de sistematizarlas y poder reflexionar sobre las herramientas que nos pueden resultar de utilidad.

II La experiencia del Derecho Comparado. Tendencias y tentativa de clasificación

El esquema que pretendo trazar puede partir de diferentes modos de clasificar el lugar que ocupa la negociación, genéricamente considerada como comprensiva de los medios alternativos de solución de conflictos (ADR), en los principales sistemas procesales. Así, podríamos ensayar, a modo de ejemplo, las siguientes clasificaciones:

1) Según el grado de aceptación o su inserción en la respectiva cultura jurídica.

2) Según su carácter obligatorio o voluntario.

En cuanto a la primera, se distinguen dos grupos que se diferencian claramente por el grado de aceptación o inserción de los medios alternativos. El primer Page 312 grupo, con una actitud positiva respecto de la aplicación de modos negociales, está constituido entre otros por las legislaciones de Suiza, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Israel, Canadá, Inglaterra, Suecia, Italia, Japón, Noruega, Dinamarca, etc. El segundo grupo, puede traslucir una actitud de cierta indiferencia, desconfianza o descreimiento hacia los medios alternativos. Algunos de los íconos de este grupo son: Alemania, Brasil, España y Grecia.

Entonces, si bien la tendencia mundial imperante es en favor de las soluciones negociadas, resulta importante tener presente algunas de las razones que motivan la falta de aceptación en otras latitudes. El caso de Alemania es paradigmático, por cuanto la principal 5 razón por la que los justiciables prefieren la clásica solución de recorrer el camino del proceso es, sencillamente, por el grado de satisfacción que perciben de la solución judicial, ya sea por la duración misma del proceso o por los resultados obtenidos 6. Por su parte, desde España el Profesor José Luis Vázquez Sotelo 7 señala que el requisito de la conciliación judicial Page 313 preprocesal fue considerado una "pérdida de tiempo" y por ello "fue suprimido". De modo que, a diferencia de lo que sucede en Alemania, el fracaso de la autocomposición en España no se debe a la percepción de un funcionamiento eficiente del proceso, sino más bien a una errónea instrumentación de los medios alternativos y, quizás, a una formación de profesionales del Derecho que no hace foco en el rol que deben jugar como promotores de la negociación y de las soluciones autocompuestas.

En el primer grupo quizás podría sorprender la inclusión de Estados Unidos, célebre ícono de la litigiosidad y del sistema adversarial, sin embargo, en las últimas décadas tanto las partes y sus letrados como los jueces propician en forma creciente la utilización de los ADR. En general, los países del primer grupo fueron forjando, con el tiempo, una actitud positiva hacia la negociación previa. Entre los factores comunes que contribuyeron al cambio de rumbo, de acuerdo con lo referenciado por los informantes de Inglaterra, Países Bajos, Italia y Japón, se pueden destacar los siguientes: los altos costos del proceso (en tiempo y en dinero), la (consiguiente) necesidad de descomprimir la excesiva carga de los órganos jurisdiccionales, y la toma de conciencia respecto del rol de los abogados en la consecución del cambio 8, entre otros.

No obstante, la afirmación precedente no implica que estos factores no tengan cierta presencia en aquellos sistemas procesales que no abrazan con optimismo Page 314 los medios alternativos. Lo que sucede es que en la interacción de múltiples variables de tipo cultural, económico e institucional, la balanza se va inclinando de diferente modo. Más allá de lo referenciado en relación con el proceso alemán, en los casos de Grecia 9y Brasil se hace mención a una inclinación mayor a la litigiosidad por razones culturales y, por otra parte, la introducción de mecanismos de pre-action es relativamente reciente y puede necesitar ciertos ajustes y tiempo para el logro de mayores resultados.

En torno a la segunda clasificación, la mayoría de los sistemas jurídicos fomentan el recurso a la mediación u otros medios alternativos durante la etapa prejudicial, pero no lo exigen.

De un modo esquemático, podemos distinguir tres grupos dentro de esta clasificación: 1) aquellos países que adoptaron la negociación prejudicial de tipo obligatorio; 2) aquellos que fueron abandonando la obligatoriedad para pasar a un sistema de tipo voluntario; y 3) aquellos que instauraron sistemas voluntarios.

Noruega, Suiza y Ontario (Canadá) se encuentran dentro del primer grupo. En particular, es de destacar el caso de Suiza que tiene ya una arraigada tradición de negociación prejudicial obligatoria, con resultados satisfactorios. El sistema funciona como un filtro que hace que llegue al proceso lo estrictamente necesario, ya que durante la etapa prejudicial el 50% de los casos son desistidos o se resuelven por conciliación de las partes. Esta etapa se distingue por los caracteres de oralidad, informalidad, confidencialidad y asistencia jurídica gratuita 10, en un contexto dirigido por magistrados especiales. Page 315 Los jueces de paz tienen un rol destacado en este sistema de resolución de disputas.

Considero que este último punto es trascendente, puesto que el Estado no "terceriza" la resolución del conflicto que presentan las partes, sino que lo asume desde otro ángulo, por otros medios. El ejemplo suizo se contrapone con el esquema de Noruega, cuyo sistema de negociación previa al proceso es extrajudicial, a través del Consejo de Conciliación, de mediadores elegidos por las partes o de otro órgano no judicial de resolución de conflictos, y cuyas sesiones pueden ser públicas.

En algún punto, la propuesta suiza se asemeja a lo que sucede en la Etapa Previa en el Fuero de Familia de la Provincia de Buenos Aires. Si bien se trata de una etapa preprocesal, el Estado, a través del Poder Judicial, asume el conflicto de las partes y le da un tratamiento diferenciado a fin de evitar una profundización del conflicto.

Cabe preguntarnos cuáles son las razones por las que en Suiza se obtienen resultados satisfactorios en cuanto a la negociación previa al proceso y si, en alguna medida se debe a su carácter obligatorio. En punto a ello, considero que la clave radica en que la negociación previa se inserta "armonizada" en el sistema judicial suizo. Se trata de un engranaje que lleva años de funcionamiento aceitado y, tanto los usuarios del Servicio de Justicia como los operadores del sistema, están consustanciados con la idea madre y la función que cumple la negociación previa en el contexto del proceso, más allá de su imperatividad.

Por su parte, en los Países Bajos y en Francia se fue abandonando la obligatoriedad de los sistemas de pre-action, por considerar que demandaban mucho tiempo y resultaban ineficientes. Además, debe tenerse presente que se debate actualmente en Europa si Page 316 la obligatoriedad de la negociación previa constituye una violación al derecho al acceso a la Justicia 11.

El tercer grupo, integrado...

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