La prueba anticipada con finalidad proactiva

Autor:Toribio Enrique Sosa
Páginas:357-378
RESUMEN

I. Averiguación, aseguramiento y producción de prueba. II. ¿Qué es "prueba anticipada"?. III. La "prueba anticipada" en nuestra legislación patria. IV. Finalidad preservativa y proactiva. V. Reingeniería procesal. VI. El discovery norteamericano. VII. Conclusión. VIII. Bibliografía.

 
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I Averiguación, aseguramiento y producción de prueba

Antes de afirmar, se debe averiguar; luego de afirmar, se debe verificar.

La secuencia es: averiguar, afirmar y verificar.

La ubicación tradicional entre nosotros de esa secuencia es: se averigua antes y fuera del proceso, se afirma en la etapa postulatoria o introductoria y se verifica dentro del proceso en la etapa siguiente a la introductoria o postulatoria, esto es, en la etapa probatoria 1.

En ese esquema tradicional:

a- la averiguación incluye la investigación realizada por las partes, fuera del proceso, antes del proceso, para descubrir las fuentes de prueba, sea las cosas o las personas que las pueden suministrar 2; es anterior al juicio 3, cada parte corre unilateralmente con su propia investigación y sin intervención del órgano judicial; Page 358

b- la verificación consiste en la producción de la prueba dentro del proceso, es decir, en la recepción procesal de los medios de prueba; la verificación es interior al juicio -en la etapa probatoria, medio témpore entre la postulatoria y la decisoria-, cada parte corre con su propia verificación pero con intervención del órgano judicial -sin perjuicio de las atribuciones probatorias de éste en concesión al sistema inquisitivo- y con resguardo del principio de bilateralidad.

Aislemos las "piezas" contenidas supra en a- y b-:

* averiguación de las fuentes de prueba o producción de prueba;

* anterior o interior al juicio;

* unilateral o bilateral -o con salvaguarda del principio de bilateralidad-;

* con intervención de la autoridad judicial o no.

Y a continuación advirtamos las múltiples combinaciones posibles, pasando por las dos siguientes formulaciones "extremas": ¿podría concebirse una averiguación de las fuentes de prueba, interior al juicio, con bilateralidad e intervención de la autoridad judicial? ¿O una producción de prueba anterior al juicio -o nada más anterior a la etapa probatoria-, con unilateralidad y sin intervención de la autoridad judicial?

Y, por fin, agreguemos una "pieza" más entre la averiguación de las fuentes de prueba y la producción de la prueba: la conservación o el aseguramiento de las fuentes de prueba antes de la producción de la prueba.

II ¿Qué es "prueba anticipada"?

Entonces ¿de qué hablamos cuando hablamos de "prueba anticipada"?

De Perogrullo: algo tiene que ver con "prueba" y algo tiene que ver con "antes". Page 359

"Antes" pero: ¿antes del juicio? o ¿antes de la etapa probatoria?

Para despejar el intríngulis hay que acotar que sólo se puede anticipar lo que se coloca antes del momento que le es propio: para anticipar no alcanza con poner antes, se anticipa lo que viene después pero es colocado antes, para anticipar se tiene que poner antes lo que regularmente va después.

¿Se podría anticipar la averiguación de las fuentes de prueba?

No, ni al juicio ni a la etapa de prueba dentro del juicio, si se acepta que la averiguación se ubica naturalmente antes del juicio 4 y de suyo antes de la etapa de prueba dentro del juicio. Se puede debatir si, contra la modalidad tradicional entre nosotros, pudiera ubicarse incluso dentro del juicio -lo que importaría en realidad una posible inserción posterior a su momento natural- o realizarse de modo bilateral o con intervención de la autoridad judicial, pero no se la podría "anticipar". Antes sí, es natural; anticiparse no.

¿Se podría anticipar el aseguramiento de las fuentes de prueba?

No, porque el tiempo propio del aseguramiento de las fuentes de prueba es de por sí todo el anterior a la producción de la prueba, de modo que no puede anticiparse lo que naturalmente va ubicado todo antes de la etapa de prueba incluyendo en ese antes al momento de inicio del juicio.

En claro que antes del juicio y por tanto también antes de la etapa probatoria podrían concebirse medidas que evitaran el menoscabo futuro de las fuentes de prueba, como p.ej. el secuestro de cosas o documentos, o la custodia de testigos, etc.; y también que la efectividad de esas medidas, de cuño cautelar, como principio requiere unilateralidad -no intervención de la contraparte, al menos no antes de la concreción de la medida- y orden de autoridad judicial. Pero como Page 360 esas medidas naturalmente se ubican antes de la producción de la prueba, no se pueden anticipar. Antes sí, es natural; anticiparse no.

¿Se puede anticipar la producción de la prueba?

Sí, tanto al juicio mismo como a su etapa de prueba. "Prueba anticipada" propiamente dicha es aquella cuya producción se realiza antes de la etapa probatoria normal, natural, común y corriente, antes o después de iniciado el proceso. Es una prueba de producción adelantada a su momento regular, inexorablemente adelantada a la etapa probatoria, posiblemente adelantada al proceso mismo. Es entonces tema que conecta directa e inmediatamente con los medios de prueba y no con las fuentes de prueba, y se puede discurrir entre una producción anticipada unilateral o bilateral 5 o con intervención de autoridad judicial o no 6 .

De modo que la averiguación o el aseguramiento de fuentes de prueba, aunque pudieran suceder antes del juicio o dentro de éste pero antes del período de prueba, no constituyen manifestaciones de "prueba Page 361 anticipada", debido a que aunque haya "anterioridad" no hay anticipación.

III La "prueba anticipada" en nuestra legislación patria

La legislación procesal vernácula ha abrazado, con matices, la modalidad de la anticipación de los medios de prueba más tarde irreproducibles.

Es que para su procedencia se requiere el temor fundado de que la prueba se pierda o se desvirtúe en el futuro.

Una vez pedida la prueba anticipada, tanto por quienes sean o quienes vayan a ser parte en un futuro proceso de conocimiento 7, como sujetos activos o pasivos 8, sin previa sustanciación, debido a que la contraparte o futura contraparte no tiene chance de discutir la admisibilidad o procedencia de la prueba anticipada sino tan sólo de intervenir en la producción de la misma 9, el juzgado o tribunal 10:

a- accederá: si encontrase justas 11 o justificadas Page 362 12 las causas en que se funda el pedido de producción anticipada de prueba; o si el pedido no es manifiestamente infundado 13 - resultando manifiestamente infundado si es encuadrado fuera de los casos previstos y autorizados por la ley formal 14- ; o siempre que lo considere procedente sin perjuicio de disponer lo que crea oportuno para cerciorarse de la verdad de los hechos en que la solicitud se funde 15;

b- en caso contrario, repelerá el pedido 16.

Sólo es apelable la resolución denegatoria 17- 18

La contraparte u futura contraparte tiene derecho a participar en la producción anticipada de la prueba y si por razones de urgencia u otros motivos excepcionales no fuera posible darle intervención entonces actuará el defensor oficial. Ello así para evitar comprometer los principios de igualdad y lealtad al procurarse Page 363 una de las partes informaciones por vía jurisdiccional sin la plenitud del contradictorio 19- 20.

Luego de trabada la litis las razones para llevar cabo la anticipación de la prueba deben además revestirse de la calidad de urgentes 21.

El diligenciamiento se hará en la forma establecida para cada clase de prueba 22. Page 364

¿Y el valor de la prueba anticipada?

Si el órgano judicial ordena la producción de prueba anticipada y ésta se produce con adecuada chance de intervención de la contraparte o futura contraparte 23, la prueba así producida tendrá pleno valor en el proceso y será valorada en pie de igualdad con el resto de las probanzas que éste adquiera más tarde, de manera que no corresponderá su reiteración sobre los mismos hechos en la etapa probatoria, aunque sí podrá completarse (ej. preguntas o puntos de pericia sobre hechos distintos) o producirse contraprueba 24.

Ahora que si el órgano judicial ordena la producción de prueba anticipada y ésta no se produce con adecuada chance de intervención de la contraparte o futura contraparte, será pasible de nulidad procesal según las reglas comunes en la materia 25, a menos que pudiera ser reproducida 26 o ratificada 27 -e incluso al mismo tiempo completada-, lo que -junto con la posibilidad de producir contraprueba- dejaría a salvo el derecho de defensa de la parte soslayada sin necesidad de llegar a una cruenta invalidación.

La perspectiva de una reproducción o ratificación permite cobijar bajo un mismo manto a la prueba ordenada judicialmente en o para el mismo proceso pero producida anticipadamente sin adecuada chance de intervención de la contraparte o futura contraparte, que a la prueba producida judicialmente en otro Page 365 proceso en que no tuvo intervención la contraparte (prueba trasladada) 28. Es decir, el régimen de convalidación de la "prueba trasladada" es aplicable a la "prueba anticipada" sin adecuada intervención de la otra parte.

Concretamente, ante el cuestionamiento de la parte que no intervino en la producción de la prueba, los testigos serán citados para ratificar o rectificar sus dichos, o para volver a declarar; los dictámenes e informes podrán ser impugnados y solicitarse su ampliación; la confesional no ha de requerir ratificación porque ha intervenido la contraparte; y el reconocimiento judicial no reproducible no puede valer menos que un indicio más o menos grave según las circunstancias 29.

IV Finalidad preservativa y proactiva

La prueba anticipada puede tener dos finalidades: preservativa o proactiva 30.

En cuanto a la finalidad preservativa, hay que distinguir: una cosa es que la prueba acaso no pueda producirse más tarde sino ahora (ej. testigo gravemente enfermo) y otra es que tal vez pueda producirse más tarde pero con resultados...

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