Naturaleza y evolución del concepto de resguardo cautelar

Autor:Luis R. Carranza Torres
Cargo del Autor:Abogado (U.N.C.). Doctorando en Ciencias Jurídicas (U.C.A.)
Páginas:89-114
 
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Capítulo 3
NATURALEZA Y EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE
RESGUARDO CAUTELAR
Sumario: 1. Naturaleza y finalidad de las medidas cautelares. 2.
Origen y desarrollo subsiguiente del concepto de resguardo cautelar.
3. El orden público y la medida cautelar. 4. La tutela judicial efecti-
va. 5. Medidas cautelares y derecho a la tutela judicial efectiva. 6. Su
conexión con la igualdad procesal. 7. El particular objeto de las cau-
telares respecto de la actividad estatal. 8. Jurisprudencia.
1. NATURALEZA Y FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
La materia cautelar ha sido conceptualizada como la “actividad pre-
ventiva que, enmarcada en la objetiva posibilidad de frustración, riesgo
o estado de peligro, a partir de la base de un razonable orden de proba-
bilidades acerca de la existencia del derecho que invoca el peticionante,
según las circunstancias, y exigiendo el otorgamiento de garantías sufi-
cientes para el caso de que la petición no reciba finalmente auspicio, an-
ticipa los efectos de la decisión de fondo ordenando la conservación o
mantenimiento del estado de cosas existente o, a veces, la innovación del
mismo según sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento”172.
Asimismo, podemos definir a las medidas cautelares procesales
como aquéllas de carácter precautorio, que cumplen la función de signi-
ficar un anticipo asegurativo de la garantía jurisdiccional para impedir
que el derecho, cuyo reconocimiento se pretende obtener por medio del
172 D E L ÁZZARI, Eduardo N., Medidas cautelares, t. 1, Librería Editora Platense,
S.R.L., La Plata, 1995, p. 4, citado por CAMPS, Carlos E., “Medidas cautelares
en el amparo”, JA, 1999 -I-946.
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proceso, pierda su virtualidad o eficacia hasta el pronunciamiento de la
sentencia definitiva173.
Las medidas cautelares, en razón de ser provisionales, vienen a res-
guardar de modo precario un derecho o situación de ejercicio del mismo,
hasta tanto exista una sentencia jurisdiccional sobre tal medida; por ello
“[...] carecen de autonomía y, por lo mismo, son sólo el presupuesto de
las definitivas, que se adoptan en el pronunciamiento que pone fin al
pleito”174. Ya que, habiendo sentencia definitiva firme, cesan las mismas;
ya sea porque en la sentencia se ha desestimado lo pretendido con la ac-
ción, o porque, admitiéndose la pretensión, se impongan nuevas medi-
das, o se confirmen las adoptadas cautelarmente. Aun en este último
supuesto, cesan en su calidad de tales para convertirse en contenido de
sentencia.
Por ello se ha señalado que “las medidas cautelares son actos proce-
sales del órgano jurisdiccional adoptadas en el curso de un proceso de
cualquier tipo o previamente a él, a pedido del interesado o de oficio, para
asegurar bienes o pruebas o mantener situaciones de hecho o para se-
guridad de personas o satisfacción de sus necesidades urgentes, como un
anticipo que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la
defensa de la persona (art. 18, CN), para hacer eficaces las sentencias de
los jueces”175.
Las medidas cautelares son, asimismo, “[...] la garantía que ofrece el
Derecho frente a la inevitable lentitud de los procesos judiciales. Como
señaló CALAMANDREI, el interés específico que justifica la emanación de una
medida de este tipo es la existencia de un peligro de daño jurídico, deriva-
do del retraso de una decisión jurisdiccional definitiva, es decir, la razón
de ser de la tutela cautelar es el denominado periculum in mora176.
Máxime cuando el inevitable transcurso del tiempo que demanda-
rá siempre la sustanciación de un proceso, apareja, en no pocos supues-
tos, el riesgo de que mientras se aguarda su normal desenlace, se alteren
las circunstancias fácticas y jurídicas existentes en el momento en que
173 Conf. CNC, Sala A, en autos “Di Paolo vs. Burstyn y otros”, JA, Nº 6176, edi-
ción del 12/01/00, p. 73.
174 SALGADO, Alí Joaquín, Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad,
Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 109.
175 PODETTI, Ramiro, Tratado de las medidas cautelares, Ediar, Buenos Aires,
1956, citado por GALLEGOS F EDRIANI, Pablo O., Las medidas cautelares contra la
Administración Pública, Ábaco, Buenos Aires, 2002, p. 24.
176 CHICHILLA M ARÍN, Carmen, La tutela cautelar en la nueva justicia administra-
tiva, Civitas, Madrid, 1991, p. 31.

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