Ponderación de la procedencia de un pedido de resguardo cautelar

• Autor: Luis R. Carranza Torres
• Cargo del Autor: Abogado (U.N.C.). Doctorando en Ciencias Jurídicas (U.C.A.)
• Páginas: 115-171

Capítulo 4

PONDERACIÓN DE LA PROCEDENCIA DE UN PEDIDO DE

RESGUARDO CAUTELAR

Sumario: 1. Parámetros generales de merituación. 2. Ponderación

acerca de la verosimilitud en el derecho. Su relación con la presun-

ción de legitimidad de los actos administrativos. 3. Ponderación

acerca del peligro de la demora. Su relación con la ejecutoriedad del

acto administrativo. 4. Vinculación entre verosimilitud en el dere-

cho y peligro en la demora. 5. Valoración del gravamen al particu-

lar. El principio de solvencia del Estado. 6. Valoración de la noción

de interés público. 7. ¿Puede el objeto de la cautelar coincidir con lo

pedido en el proceso? 8. Merituación de la contracautela. 9. Clases

de cauciones. 10. Responsabilidad. 11. Competencia y oportunidad

para dictarlas. 12. Trámite procesal de merituación. 13. La cues-

tión de la inaudita parte. 14. Vías impugnativas ordinarias. 15.

Vías extraordinarias locales. 16. Recurso extraordinario federal.

17. Alcance de las cautelares dictadas. 18. Provisionalidad de la

resolución cautelar. Su modificación. 19. Las costas del trámite

cautelar. 20. Jurisprudencia.

1. PARÁMETROS GENERALES DE MERITUACIÓN

La ponderación de la admisión de una cautelar frente a una activi-

dad del Estado, conlleva en sí la tensión dialéctica entre dos principios:

el de eficacia administrativa y el de tutela judicial efectiva.

El primero de ellos, con anclaje en la idea rectora que es función del

Estado la gestión del bien común, tiene, en nuestro medio, manifesta-

ción legal en la inmediata obligatoriedad de los actos administrativos y

el carácter no suspensivo de los recursos que interpongan los adminis-

trados en sede administrativa, salvo que una norma expresa establez-

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ca lo contrario. En tanto que el segundo se sustenta en normas funda-

mentales del más alto rango, los arts. 18 y 43 de la Constitución Nacio-

nal. Tanto el derecho a la jurisdicción, como una de sus derivaciones más

logradas, el derecho a l a tutela judicial amparista consagrado en el

art. 43 de la Constitución reformada, serían una mera ficción si no exis-

tieran remedios cautelares, que útil y oportunamente aseguran la efi-

cacia práctica de cuanto se decida finalmente en el proceso238.

Tal como nos dice el antes citado autor, los parámetros de valoración

utilizados deben resultar comprometidos con la búsqueda de una armo-

nización in concreto de las prerrogativas de la Administración con las

garantías de los particulares, pues tales principios son normas consti-

tutivas que no atienden a la lógica tradicional del “todo o nada”.

Por otra parte, el significado de los parámetros antes dichos, no pue-

de ser determinado en abstracto, ya que sólo en los casos concretos se

precisa su alcance conectando adecuadamente a los tipos o reglas de

carácter abstracto —concebidos en los diversos textos normativos—,

con aquellas situaciones concretas que reclaman situaciones justas239.

Máxime cuando, más allá del derecho escrito o establecido, la actua-

ción en concreto de los principios constitucionales encuentra con fre-

cuencia distorsiones, y algunas veces arrolladoras, en el desarrollo de

la actividad estatal, en especial la administrativa o la tributaria240.

Frente a tal dato de la realidad, resulta prioritario hacer efectivos

los principios reconocidos en la carta política, pautas valiosas de justicia

y de equidad, que no sólo dirigen los procedimientos de creación de re-

glas (leyes), sino que adicionalmente han de ser tenidas en cuenta por

los jueces en el ejercicio de sus funciones constitucionales y jurisdiccio-

nales. Tanto la relación procesal como la relación material que subyace

en la misma, deben “nutrirse” de principios y concretamente del dere-

cho fundamental241.

Si bien no es exacto sostener que toda aquiescencia hacia las facul-

tades de la autoridad estatal se traduce en un menor ámbito de libertad

238 Conf. SANMARTINO, Patricio Marcelo E., “La suspensión de los efectos del acto

administrativo y el daño irreparable”, op. cit., p. 771.

239 R ODRÍGUEZ M ELÉNDEZ, Roberto, “Intereses y tutela constitucional”, loc. cit.

240 Conf. CASAS, José Osvaldo, Los principios del derecho tributario, trabajo pu-

blicado en el simposio “Los principios jurídicos: teoría y aplicación a las ramas

del Derecho”, Buenos Aires, 10 y 11 de setiembre de 1999.

241 R ODRÍGUEZ M ELÉNDEZ, Roberto, “Intereses y tutela constitucional”, loc. cit.

MEDIDAS CAUTELARES RESPECTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 117

respecto de los individuos (posición que presupone a un Estado enemi-

go o, cuanto menos, enfrentado a los propios ciudadanos que lo institu-

yen y son su razón de existir)242, tampoco puede sostenerse que todo

resguardo de una petición particular respecto de la actividad estatal con-

tribuye a la vigencia de los derechos constitucionales. Pues en no pocos

casos, los intereses de un particular ceden ante los de la comunidad (vide

infra el apartado referido al interés público). Lo antes expuesto no hace

sino buscar la comprensión, que en la ponderación de una cautelar res-

pecto de la actividad pública, ni los simplismos, ni los absolutos tienen

cabida, siendo una merituación en la cual se hallan involucrados distin-

tos factores a valorar.

Ello ocurre, porque los mecanismos para la traducción jurídica de las

demandas cautelares son un dato jurídico-constitucional, más que la

aplicación de determinada normativa legal. Es decir que dichas cuestio-

nes proyectan una carga de valores principales, así como una exigencia

de coherencia constitucional del sistema jurídico.

En primer lugar debe comprenderse que la acción procesal ad-

ministrativa no puede producir los mismos efectos que la acción civil,

cuya contienda típicamente privada limita los efectos que de la mis-

ma puedan derivarse a los particulares contendientes. En el proceso

administrativo no ocurre así: se opera sobre una actuación previa de

la Administración Pública, canalizada y regida por normas de derecho

administrativo, cuyas consecuencias trascienden a la esfera pública de

modo impersonal.

Lo que crea originariamente en la situación jurídica motivo de

controversia, es el acto administrativo declaratorio de derechos o de

gravamen o limitativo; de allí que tal situación jurídica surgió con

anterioridad a toda actuación judicial. Al elaborar el acto o resolución

recurrida (o realizar un hecho, o incurrir en omisión de un deber,

agregamos de nuestra parte), crea un Estado de Derecho, una situación

concreta y bien definida situación jurídica que en virtud de la acción

procesal —o recurso judicial directo, en su caso—, se somete a la juris-

dicción revisora para su contraste y verificación en orden a la legalidad

de la misma243.

242 Conf. CARRANZA T ORRES, Luis, Derecho tributario en Córdoba luego de la refor-

ma, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2003, p. 37.

243 HUTCHINSON, Tomás, “La suspensión de los efectos del acto administrativo

como medida cautelar propia del proceso administrativo. Su aplicación en el

orden nacional”, ED, 124-678.