Fracaso de la renegociación
| Autor | Eduardo Mertehikian; Roberto Dromi |
| Páginas | 259-288 |
La renegociación contractual cuya ejecución se delegó en el Poder Ejecutivo por la ley 25.561 puede no finalizar con un resultado exitoso. Distintos factores que la condicionan, ya sean parámetros legales, circunstancias de hecho, falta de voluntad renegociadora de alguna de las partes, entre otros, pueden ciertamente impedir la obtención de un resultado satisfactorio.
Ante esta eventualidad, el contrato puede continuar vigente -no obstante la permanencia de las circunstancias que impusieron su renegociación- a través de distintas soluciones alternativas, que pueden ser de naturaleza administrativa, jurisdiccional o arbitral.
Por el contrario, ante la frustración de la renegociación también puede producirse la finalización del vínculo contractual, sea por medio de la rescisión, la caducidad, la revocación o el rescate, y en su caso por la federalización si correspondiera.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la ampliación del alcance temporal y material de la renegociación dispuesta por la ley 25.790 ha modificado el estado de cosas originariamente dispuesto por la ley 25.561.
En primer término, el plazo para renegociar se ha extendido en más de un año, alcanzando hasta el 31 de diciembre de 2004. De esta forma se ha alejado la posibilidad de que la renegociación culminase en un fracaso por la caducidad del plazo de la delegación, dado el atraso en los procedimientos llevados a cabo en el marco de los decretos 293/2002, 370/2002 y finalmente 311/2003403.
La extensión del plazo de la delegación para llevar a cabo la renegociación contractual se encuentra justificada por el escaso tiempo remanente para el vencimiento del originalmente concedido, lo que hubiera importado la pronta extinción de las facultades conferidas por el Congreso al Poder Ejecutivo y, consiguientemente, la desaparición tanto del marco pautado por la Ley de Emergencia para la renegociación como de la misma obligación de llevarla a cabo.
Además, como ya se expuso, la ley 25.790 ha ampliado considerablemente el alcance material de la renegociación. En este orden, el acuerdo al que se llegue puede abarcar tanto aspectos parciales del contrato, mediante fórmulas de adecuación contractual o enmiendas transitorias del contrato, e incluir la posibilidad de revisiones periódicas; también puede ser renegociado en su totalidad, y las modificaciones transitorias adquirirán carácter definitivo al concluir el procedimiento (art. 3º), si bien se conservan como bases las pautas señaladas por el art. 9º de la ley 25.561.
A pesar de ello cabe considerar la posibilidad de que la renegociación se frustre, y analizar sus consecuencias jurídicas.
En los contratos públicos existe un ingrediente que se encuentra en la base misma de su justificación, que les da razón de ser, y sin el cual no podrían existir: el interés público. Ahora bien, este elemento es la condición necesaria para la existencia de un contrato de transformación, y debe permanecer intangible no sólo durante la ejecución del contrato y su renegociación, sino también, de modo particularmente firme, tras la frustración de esta última. Es el faro que debe iluminar no sólo las vías administrativas, judiciales o arbitrales por las que se procure el enderezamiento de la relación contractual, sino asimismo los medios para su eventual finalización.
En nuestro derecho positivo nacional, el art. 7º, incs. b, e y f de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549 (LNPA) incorpora la causa, la motivación y la finalidad como elementos esenciales del acto administrativo, y de suyo del contrato administrativo, al que estas previsiones le resultan de aplicación analógica. Estas notas comprenden el objeto y la voluntad contractual de la administración. La causa o motivación y la finalidad son siempre la satisfacción de un interés público404.
En este entendimiento cabe detenernos sobre el interés público que procura satisfacer el objeto contractual. A tal fin separemos los términos que lo integran. El vocablo interés proviene del latín interesse; es algo que importa, que vale, que produce una utilidad. Conlleva un provecho, una ganancia, un sentido de propiedad. Por su parte, la palabra público -del latín publicus-, denomina a lo que es perteneciente a todo el pueblo, lo que no es privado. De esta suerte, con el nombre de interés público hacemos referencia a lo que importa a la comunidad política en su conjunto. Por el principio del interés público que es motor, motivo y finalidad de toda la actividad administrativa contractual, se le da prelación a la justicia distributiva, y a la satisfacción del interés general y social, sobre el interés particular. Por todo ello, el objeto es la medida de la prestación que el Estado garantiza y salvaguarda por vía de la renegociación405.
Toda vez que lo gestionado es el bien común o para el bien común , la contratación administrativa implica la concreción de una actividad específica dirigida, mediante una acción positiva, a la realización de fines de seguridad, progreso y bienestar de la comunidad, en vista al interés general. En efecto, la función de administrar puede radicarse o verificarse en los tres órganos fundamentales del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) y también en los entes privados o públicos no estatales que por o con autorización o delegación estatal, cumplen cometidos que el orden político y el ordenamiento jurídico asignan al Estado.
Pues bien, también el interés público debe mantener su vigencia; el interés público informa la ecuación sine qua non del contrato público y es deber de la administración el mantenerse vigilante acerca de su permanente actualidad.
La satisfacción actualizada del interés público frente al vértigo de los cambios, del mercado, de las condiciones de la economía, y de los adelantos de la tecnología, en la transformación del Estado, inciden en la percepción de la vigencia actualizada del interés público tenido en miras al contratar. Ello requiere también rapidez de respuesta.
Estos cambios, que por obra de la globalización llegan en forma inmediata a todas partes del mundo y que son capaces de alterar las condiciones de competitividad imperantes en un país y logradas a costa de muchos sacrificios, no pueden sorprender distraído al Estado. El Estado, como guardián del bienestar general debe estar atento ante estas situaciones y frente a las mismas no puede verse atado a la letra de contratos que ya no encarnan el interés público y que, por ende, se ven deslegitimados ontológicamente.
En efecto, estos contratos de transformación, nacidos en un marco de seguridad jurídica, se rigen por normas contractuales406, reglamentarias y legales que, sin embargo, no brindan respuesta a la realidad del desenvolvimiento de la relación contractual en este momento. La realidad nos demuestra que el vínculo contractual está siendo afectado por la transformación de las condiciones oportunamente pactadas, frente a la imposibilidad de su cumplimiento en la forma en que fueron convenidos.
Las condiciones actuales son otras. La magnitud de la contracción de la economía argentina, con sus correlativas pérdidas del valor de la moneda y de la capacidad adquisitiva de los consumidores, sumada a los profundos cambios jurídicos y tecnológicos acontecidos, han tornado las prestaciones concertadas en injustas para ambas partes. Y las previsiones contenidas en los mismos en forma originaria y la teoría general de los contratos públicos elaborada hasta el presente no alcanzan a dar respuesta suficiente a su actual problemática. Ello se debe a que las relaciones contractuales públicas, en tanto se fundan en el principio pacta sunt servanda, determinan que ambos contratistas, administración y contratista, están obligados a cumplir con las prestaciones debidas por cada uno de ellos.
Los cambios acaecidos en el último lustro -tanto jurídicos como económicos, consecuencia recíproca unos de otros- han provocado una inseguridad jurídica de gran magnitud, que sólo empeoraría si se mantuviesen posturas sujetas al rigorismo contractual, las que, en este contexto, se han convertido en posiciones radicalizadas. El desplazamiento de las circunstancias fácticas ha sido tal, que cualquier intento por reflotar los contratos en su letra originaria sería una postura prácticamente tan negativa, en muchos aspectos, respecto de la prestación del servicio, el rédito para las empresas contratistas y, en definitiva, el bien público, como podría serlo el desconocimiento liso y llano de sus cláusulas. Esta circunstancia debe ser contemplada no sólo en el marco de la renegociación dispuesta por la ley 25.561, sino también, y muy especialmente, ante su eventual fracaso. De lo contrario cualquier esfuerzo será asimismo fútil.
La continuidad en la prestación de los servicios públicos constituye una regla de carácter general que se funda en la finalidad propia de los contratos...
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