Marco regulatorio de la renegociación

AutorEduardo Mertehikian; Roberto Dromi
Páginas65-112
1. Desajustes de los ejes del contrato originario

El contrato público se articula en base a tres ejes concurrentes de sustentabilidad: a) el consentimiento, o acuerdo que genera la ley de las partes sobre las obligaciones comprometidas69 (pacta sunt servanda); b) el interés público, que justifica que el Estado contrate y por el que éste debe velar, para lo cual se lo inviste de facultades exorbitantes de derecho privado; y c) la justicia conmutativa, que hace a la regularidad jurídica sustancial de la relación negocial subyacente entre los contratantes. Estos ejes interactúan en forma armónica, de tal manera que la alteración que se produce en alguno de ellos, provoca un desajuste en el contrato y desencadena una serie de efectos sobre las responsabilidades contractuales en juego.

Sin embargo, durante el desenvolvimiento de la ejecución de los contratos de la administración se han producido distintas contingencias que han dificultado y hasta imposibilitado su normal ejecución, siendo la emergencia uno de los hechos más graves y con mayor permanencia y generalidad, como ya se ha descripto. Por esta causa las condiciones pactadas no cubren las alternativas en que se produce la ejecución del contrato, y sus previsiones se tornan ineficaces. Así, se impone el replanteo de las mismas para alcanzar el objetivo de la satisfacción del bien común al que apuntaron las partes al contratar. Por ello el derecho sienta el principio de conservación, vigencia o permanencia del contrato hasta la consumación de sus cometidos, en tanto estos contratos de prestaciones públicas se rigen por el principio de continuidad, que habilita a la administración a exigir la no interrupción del contrato en tanto se mantenga la vigencia actualizada del objeto contratado70.

La renegociación busca de este modo mantener o restablecer la eficacia y la vigencia del contrato público. Tiene como meta obtener el fin del contrato, la función-fin, el interés público y el bienestar general tenidos en miras al momento de su celebración.

La renegociación de los contratos públicos requiere la identificación y el análisis previo del plexo jurídico que de modo integral la regula, y que se conforma con normas de diferente jerarquía a partir de la Constitución Nacional71.

Asimismo el Poder Ejecutivo de la Nación debe ceñirse a las pautas que en orden a la renegociación fijan la ley 25.561 en varias de sus normas (arts. 1, inc. 4, 2, 8, 9 y 10), y la ley 25.790, que extiende hasta el 31 de diciembre de 2004 el plazo para llevar a cabo la renegociación de los contratos de obras y servicios públicos, y que al remitir al citado art. 9º, implícitamente se ciñe a las indicaciones ya fijadas en él a tal fin, aunque cabe adelantar que esta ley amplía el espectro material de la renegociación.

Finalmente es preciso determinar los criterios cuyo respeto asegurará la juridicidad y constitucionalidad del sistema renegocial72.

2. Ordenamiento jurídico de la renegociación

El plexo jurídico renegocial se integra con distintas normas que se suman a las estipulaciones de las leyes 25.561 y 25.790.

Así, entre las diferentes fuentes que integran el régimen jurídico y a las que debe recurrirse para hallar la solución renegocial de los contratos públicos cuyo objeto es la prestación de un servicio público, encontramos a la Constitución Nacional, los tratados aplicables a las diversas circunstancias que cabe considerar (como los de derechos humanos y de promoción y protección de inversiones extranjeras), las leyes, los decretos, los pliegos y los propios contratos que son la ley de cada relación contractual en particular.

En este orden, en virtud de la complejidad normativa a ser tenida en cuenta para hallar la solución más justa y equitativa, debe determinarse la jerarquía de cada regulación.

2.1. Pluralidad normativa

El ordenamiento de los contratos públicos de concesión de obras y de servicios públicos se ha efectuado a través de la incorporación y adaptación de una nueva regulación producida por distintos órganos de creación del derecho y obedece a las diferentes demandas que nacieron en la propia sociedad. Es una regulación en la que ocupan un espacio importante, además del Poder Legislativo, otros órganos estatales y no estatales, a los cuales también les cabe la misión de regular, creando derecho73.

Hablamos de un sistema del derecho74 en el cual el Poder Legislativo no tiene el monopolio exclusivo de la creación normativa. Existe una pluralidad de centros de decisión, que son formas descentralizadas de producción del derecho, mecanismos instalados por las propias demandas del sistema, que constituyen un afluente en el marco de la policéntrica producción jurídica propia de estos en tiempos de transformaciones políticas, económicas, sociales, culturales y jurídicas75.

En este marco entendemos que resulta preciso, teniendo en cuenta la limitada capacidad regulativa del legislador, apelar a la regulación complementaria por parte de la administración y la jurisdicción. Del juego interactivo de los distintos poderes del Estado resulta la capacidad regulativa de la entidad política en su conjunto, con las complementarias facultades de acción y de reacción.

2.2. Jerarquía normativa

Así, es incuestionable que el derecho administrativo tiene su raíz en el derecho constitucional, y allí se ajusta la pirámide normativa del ordenamiento jurídico administrativo, que garantiza la sumisión del obrar de la administración pública al principio de legalidad.

Desde el momento que existe la alteridad individuo-Estado, hay reglas jurídicas específicas que consagran la justicia distributiva. En tanto la administración pública acompaña al administrado desde la cuna a la sepultura , se imponen regulaciones normativas administrativas de esas relaciones.

De ahí la importancia del bloque normativo de legalidad que es de aplicación a cada caso administrativo, y en este supuesto a la renegociación de los contratos públicos.

El ordenamiento jurídico que regula la función administrativa se integra hoy en el orden federal con las siguientes fuentes: Constitución Nacional; tratados de derechos humanos, tratados de integración y otros tratados internacionales; normas de organizaciones supraestatales; leyes federales; leyes comunes; leyes por delegación; decretos de necesidad y urgencia; decretos; decisiones administrativas; acuerdos de gabinete de ministros; reglamentos administrativos; principios generales del derecho; jurisprudencia administrativa; laudos arbitrales, etcétera. Estas distintas fuentes tienen una gradación jerárquica fijada a partir de la supremacía constitucional.

La organización administrativa responde a la concepción política ínsita en la Constitución, por cuanto el plexo normativo se inserta en la pirámide jurídica del Estado, en la cual la Constitución Nacional es la ley suprema como expresión de la voluntad del pueblo soberano.

El derecho constitucional de cada país es fuente primaria de regulación en tanto y en cuanto los valores que constituyen su orden público son los que condicionan la adhesión del Estado a cualquier tipo de acuerdo, pacto o tratado internacional, más aún en materia de integración76 y de ellos parte el contenido axiológico de todo el ordenamiento jurídico.

La validez de todo el ordenamiento jurídico aplicable a la renegociación radica en el respeto del orden de prelación que impone la pirámide jurídica, en cuyo vértice se sitúa la Constitución Nacional.

Este bloque de legalidad se integra así, en primer término, por la Constitución Nacional y los tratados y convenciones internacionales, incorporados al sistema constitucional, cuyas reglas tienen prelación y prioridad en la solución de los casos administrativos.

Por ello la regulación que resulta de tratados y acuerdos internacionales77 que se integran al plexo jurídico estatal rige internamente. En ese orden se observa que, a raíz de la generalizada internacionalización del derecho, la pirámide jurídica de nuestro país se ve significativamente modificada en lo relativo al orden de prelación que ocupan las distintas normas de derecho internacional, que renuevan el Derecho Constitucional78.

Se les ha reconocido a ciertos tratados una jerarquía equivalente a la propia Constitución. Se trata de aquellos acuerdos internacionales a los que la Constitución o el Poder Legislativo, en cumplimiento de la atribución que le otorga el art. 75 inc. 22, de la Constitución Nacional, les confieren dicha jerarquía; son aquellos relativos a derechos fundamentales o derechos humanos79 puestos en un pie de igualdad con la Constitución Nacional. No están por encima de la Constitución, pero tampoco están por debajo; se les confiere una jerarquía equivalente por la naturaleza de los derechos que reconocen.

El nuevo Estado de derecho se manifiesta así en la incorporación explícita de la solidaridad y de otros valores, en la operatividad de los derechos resultantes de la nueva axiología, con derechos fundamentales remozados80. Los individuos titularizan tales derechos y libertades, y los poderes del Estado deben reconocerles y asegurarles su pleno goce y ejercicio.

Por esta causa, la administración debe...

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