Renegociación con litispendencia administrativa, judicial o arbitral

AutorEduardo Mertehikian; Roberto Dromi
Páginas157-198
1. La renegociación como procedimiento administrativo obligatorio para las partes contratantes

La ley 25.561, de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario, encomendó al Poder Ejecutivo la renegociación de los contratos celebrados por la administración pública bajo normas de derecho público, comprendidos entre ellos los de obras y servicios públicos195. El procedimiento de renegociación se fundamenta en las disposiciones del artículo 8º de la ley que, conjugado con las del art. 1º inc. 4º, determina la obligatoriedad e irrenunciabilidad de la competencia delegada en el poder administrador para revisar, a la luz de la emergencia, el impacto que pudo haber tenido la misma en los contratos públicos196. Todo ello con el objeto de garantizar la continuidad de las prestaciones en cada caso involucradas.

El artículo 9º, además de establecer bases muy precisas para efectuar la renegociación de los contratos que comprometen la prestación de servicios públicos, sirve como garantía para los prestadores de que sus derechos contractuales van a ser tomados en consideración a pesar de su obligación, inserta en el artículo 10º, de mantener la regularidad de sus obligaciones, sin poder suspenderlas o alterarlas197.

De este modo, la regulación de emergencia produjo de modo directo consecuencias jurídicas que se sumaron a las estipulaciones contractuales. Instituyó nuevos derechos y prerrogativas, nuevos deberes y obligaciones recíprocos, para las partes intervinientes, en virtud de la correspondencia entre las situaciones de emergencia en que se encuentra cada una de ellas198.

Como consecuencia de la emergencia muchas previsiones contractuales se tornaron ineficaces, y como los contratos públicos se rigen por el principio de continuidad, conservación, vigencia o permanencia que habilita a la administración a exigir su no interrupción siempre que se mantenga la vigencia actualizada del objeto contratado, es preciso su replanteo para alcanzar el objetivo de la satisfacción del bien común o interés público, que justifica que el Estado contrate y por cuyo mantenimiento actualizado éste debe velar.

El desajuste en el contrato desencadena efectos sobre las responsabilidades contractuales. Además del interés general se ve afectado el interés particular del contratista, la justicia conmutativa, aquella regularidad jurídica sustancial por la cual el contratista del Estado tiene derecho al mantenimiento y a la conservación de la ecuación económico-financiera original del contrato199, y sólo puede y debe cumplir si recibe las contraprestaciones proporcionales a la magnitud de sus cargas y sus inversiones, por cuanto sólo ellas le permiten satisfacer las prestaciones públicas comprometidas200.

Esos términos componen la igualdad intrínseca, la justicia privada del contrato, el juego y equilibrio conmutativo del dar y recibir entre los privados y el Estado. Y sólo si se cumplen esa igualdad, ese equilibrio, esas prestaciones, esas garantías, si se respetan y cumplen las obligaciones recíprocas, el concesionario podrá ir al mercado social de usuarios y consumidores, y aportar lo suyo, en nombre del Estado, a la justicia del derecho público, a la justicia distributiva.

No obstante, mientras subsista la emergencia pública declarada, esta igualdad de la permanencia debe ser reemplazada por una igualdad de la emergencia. En el análisis de esa ecuación, aparecen las variables de los reclamos pendientes entre los particulares y el Estado que deben ser sometidos a la discusión del procedimiento renegocial para su correcta ponderación al momento de reestablecer la justicia contractual alterada.

En este contexto, los contratistas del Estado Nacional adquieren a través del acto legislativo la explicitación de su derecho subjetivo de acceder a la revisión y renegociación del contrato que los liga con la administración. Se configura así una obligación del Estado de renegociar los contratos públicos interrelacionada con el derecho subjetivo otorgado a las empresas. La administración, que se autolimitó al determinar los modos de la renegociación, no puede eludir de ningún modo el procedimiento renegociador. Pero, como el Estado tiene a su cargo el bienestar general, el procedimiento renegocial también juega como un derecho a su favor.

Por su parte, el contratista que titulariza el derecho subjetivo público a la renegociación también tiene el deber de participar en el procedimiento que se lleve a cabo a tales fines, para readecuar sus obligaciones contractuales. Y si la administración no impulsa el procedimiento el contratista debe exigirle que lo lleve a cabo, a fin de cumplir con sus obligaciones prestacionales como está ordenado en las leyes y su reglamentación (ley 25.561, arts. 9 y 10, ley 25.790, art. 5º, decr. 1090/02, art. 2º).

2. Reclamos administrativos pendientes

Los reclamos administrativos constituyen la primera vía que prevé el ordenamiento jurídico en tutela de derechos subjetivos o intereses legítimos de los administrados, y a ella acuden los concesionarios a fin de solicitar a la administración una solución de reparación de los perjuicios sufridos a partir del dictado de la legislación de emergencia.

El reclamo es requerido por el ordenamiento jurídico como paso previo a los efectos de agotar la instancia administrativa y habilitar el proceso contenciosoadministrativo, con carácter de presupuesto de admisibilidad de la demanda201.

El Estado Nacional, o sus entidades autárquicas, sólo podrán ser demandados judicialmente una vez realizado el reclamo administrativo previo, estableciéndose como excepción cuando se trate de la impugnación judicial de actos administrativos de alcance particular o general (supuestos de los arts. 23 y 24, LNPA). El reclamo administrativo previo no es necesario, si hay una norma expresa que así lo establezca y en los casos previstos del art. 32 de la LNPA: a) si se trata de repetir lo pagado al Estado, o b) si se reclaman daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual (según el art. 12 de la ley 25.344). El reclamo versará sobre los mismos hechos y derechos que se invocarán en la eventual demanda, por lo que no se podrá plantear nada en sede judicial que no haya sido objeto del reclamo.

En cumplimiento de lo previsto por el art. 1º, b) de la ley 19.549202 las reclamaciones administrativas en trámite, iniciadas por los contratistas del Estado con anterioridad al inicio del proceso de renegociación instalado por la ley Nº 25.561, debían acumularse a las actuaciones llevadas adelante por la Comisión de Renegociación de Contratos de Obras y Servicios Públicos (posteriormente Unidad de Renegociación, según decr. 311/03), a efectos de su consideración dentro del proceso de negociación. Esta situación fue contemplada específicamente por la Resolución del Ministerio de Economía Nº 308/2002203 que en su art. 9º estableció la obligatoria acumulación de los reclamos o presentaciones que se vinculasen directamente con las materias o tópicos que deban contemplarse dentro del proceso de renegociación . En ese marco, el art. 10º de la resolución facultó a la Comisión de Renegociación para proceder a evaluar las presentaciones que los concesionarios y licenciatarios realicen ante ella, como también las derivaciones efectuadas por las Autoridades Administrativas, Autoridades de Aplicación y Ó;rganos de Control, determinando si procede su consideración dentro del proceso de renegociación, o bien si considera que corresponde otro curso de acción .

3. Reclamos arbitrales pendientes

Tanto el arbitraje interno como el internacional204, como medios alternativos de solución de conflictos, se caracterizan por la ausencia de rigorismos procesales, por la búsqueda de la celeridad en los resultados, por la idoneidad de quienes reciben la delicada misión de decidir205.

En el plano internacional, las partes usualmente tratan de impedir su sometimiento a tribunales locales, a los que perciben como parciales en la situación que les será planteada, y optan por resolver sus diferencias mediante el acatamiento de la decisión de personas de su elección, que entienden que decidirán la cuestión de forma imparcial206; ello también les permite ser asistidas por abogados conocidos que hablen su mismo idioma, y conocer el derecho aplicable al caso, evitando enfrentar los trámites y gastos excesivos de las jurisdicciones estatales, y aliviando así la sobrecarga de pleitos que abruma a estas últimas.

El Gobierno argentino debe enfrentar en la actualidad reclamos por diferencias surgidas de inversiones tanto ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (en adelante CIADI o el Centro, o por sus siglas en inglés ICSID)207 como ante otros tribunales arbitrales institucionales208. Es preciso efectuar esta distinción en razón de la diversa fuente que obliga a las partes al sometimiento de las diferencias surgidas del contrato para...

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