Emergencia y alteración de contratos de obras y servicios públicos
| Autor | Eduardo Mertehikian; Roberto Dromi |
| Páginas | 29-63 |
La caída del PBI, el aumento de los niveles de desempleo, la caída de la producción industrial, la disminución de las exportaciones, el incremento del endeudamiento público, el déficit presupuestario, los quebrantos fiscales, la arritmia de la integración económica en mercados comunes, el aumento del costo político y del gerenciamiento público, la creación de impuestos regresivos, la recesión comercial, la aplicación de recetas sólo financieras y la falta de una sustentabilidad social mínima, el abuso político de la retórica de la intención, en fin, los elementos de la crisis argentina, se encontraron un día de diciembre de 2001 en asamblea predecible, y corrieron el telón de la falacia, mostrando las limitaciones de una economía mezquina carente de política. Esta situación de caos social y económico, equiparada en sus efectos jurídicos a la fuerza mayor, como si hubiera sido provocada por una catástrofe natural, encontró una vez más en la sanción de una nueva ley de emergencia la respuesta a la urgencia.
Así fue como en el tórrido verano del año 2002 el Congreso Nacional haciendo uso de sus denominados poderes de emergencia dictó, ante el pedido expreso del Poder Ejecutivo Nacional, la ley 25.561, ley breve por cierto, con formas de delegación legislativa, fundada en la emergencia pública por ella misma declarada, por la que se delegaron en éste prerrogativas públicas y profundas restricciones, limitaciones y desapoderamientos a los derechos. Para justificarla se la designó temporaria, y se la cobijó en la delegación de facultades21, por cuanto la especificidad de las normas reglamentarias a dictarse gozaría de una casuística ordinaria subsumible en los marcos legales delegativos.
El abandono del régimen del peso convertible instaurado en el año 1991 por la ley 23.928 y la determinación en consecuencia de un nuevo sistema cambiario y monetario, y su delegación en normas reglamentarias, constituyó el núcleo de la interrupción legal sobreviniente a la estabilidad contractual.
En el ámbito de los contratos celebrados por el sector público comprendidos en las previsiones legislativas quedaron incluidos los que instrumentan la gestión privada de los servicios públicos, ya sea a través de concesiones o licencias, y en la medida en que éstos estuvieran sometidos a normas del derecho público.
Ahora bien, la ley dejó sin efecto para tales contratos los mecanismos de ajuste y las cláusulas indexatorias de precios y tarifas. Así se consumó la alteración de los contratos públicos por actos del Estado que afectaron su estructura y sustentabilidad ecuacional, en la medida que se afectaron elementos positivos como las tarifas, las inversiones, el crédito, las deudas externas, el beneficio previsto; y la misma prestación del servicio se vio amenazada por la volatilización del sistema de garantías de contrato a las que se comprometió el Estado concedente, y que por la magnitud de la crisis no puede cumplir regularmente; además de los derechos de terceros, como usuarios y consumidores, que también ven afectada su situación jurídica.
La ley 25.561, de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario, no sólo declaró una vez más la emergencia pública sino que, sobre la base de dicha declaración y previa derogación del régimen de convertibilidad del peso con el dólar estadounidense establecido en la ley nº 23.928, con sustento en el artículo 76 de la Constitución Nacional, ha delegado hasta el 10 de diciembre de 2003 en el Poder Ejecutivo nacional la facultad de ...establecer el sistema que determinará la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras, y dictar regulaciones cambiaria . Así fue como por el decreto nº 71/2002 el Poder Ejecutivo Nacional determinó primero la creación de un mercado oficial y una relación fija entre el peso y el dólar estadounidense (de u$s 1 = $ 1,40) y luego por el decreto nº 260/2002 se estableció un mercado único y libre de cambios por el cual se cursarán todas las operaciones de cambios .
De tal suerte el Congreso Nacional, con las medidas que adoptó sentó la política legislativa y las bases para instaurar un nuevo régimen monetario y cambiario, abandonando el sistema de convertibilidad que había establecido la ley 23.928, y recurrió a la delegación legislativa para abrir paso a lo que sería un brusco cambio de los cimientos legales del sistema económico vigente hasta ese momento22.
En esta oportunidad, la emergencia incorporó también a los contratos públicos de concesión de obras y servicios públicos celebrados como consecuencia de las privatizaciones, disponiendo el cese de la utilización del dólar estadounidense para la fijación de las tarifas de los servicios públicos de jurisdicción nacional, la prohibición de emplear mecanismos de ajuste tarifario y la delegación en el Poder Ejecutivo para la renegociación de los contratos, con la carga para los prestadores de mantener la continuidad del servicio.
Así, los arts. 8º, 9º y 10 de la ley 25.561 proporcionaron al Poder Ejecutivo nacional la habilitación legal para renegociar los contratos de obras y de servicios públicos, sometidos a la jurisdicción federal, celebrados por la administración pública nacional con sujeción a las normas del derecho público. Las tres normas juegan en equipo, pues las prerrogativas públicas del art. 8º, a favor del Estado, se armonizan con la garantía compensadora de la renegociación que favorece al concesionario (art. 9º) y con el principio de inalterabilidad del servicio público, a favor del usuario-consumidor, que establece el art. 10. Esta es la fórmula de sustentabilidad ecuacional de los contratos públicos durante la emergencia pública.
Los profundos cambios económicos acaecidos como consecuencia de las medidas tomadas ante la emergencia declarada normativamente mediante la ley 25.561, y la proyección de esos cambios en las relaciones contractuales en ejecución celebradas por el sector público al amparo de las normas hasta entonces vigentes, por la ruptura de la lógica contractual con causa en la crisis, han sido la fuente de la habilitación legal para delegar un conjunto de atribuciones en el Poder Ejecutivo, con un margen de discrecionalidad impreciso, cuyo alcance -acudiendo al instituto de la delegación legislativa sustentada en la previa declaración de emergencia pública con base en el artículo 76 de la Constitución Nacional- ha dado origen a la necesidad de establecer los límites de tal habilitación legislativa23.
La emergencia es el acontecimiento sobreviniente, extraordinario y disvalioso , que generalmente exige con urgencia una respuesta adecuada24. La urgencia, por su parte, es lo apremiante; lo que no puede dilatarse. La celeridad de la decisión es la nota distintiva que se impone ante esta conjunción de situaciones. Cuando la situación compromete gravemente el interés general, el Estado, gestor del bien común, no puede verse limitado en su actuación ante tales circunstancias. Por ello es que fundada en dichas razones, el ordenamiento jurídico lo habilita a contratar, a rescindir, y también a renegociar los contratos que ha celebrado. Indudablemente que el legislador puede tomar todas esas medidas, puede modificar el contenido de los contratos que el Estado celebra y las consecuencias de esas modificaciones variarán según que deba enfrentarse a situaciones de anormalidad o de normalidad, imponiendo -en determinadas circunstancias y sujeto a ciertos límites- sacrificios patrimoniales. Esa potestad existe y hace a la soberanía nacional25.
Se ha dicho que la declaración de emergencia económica por una norma es obviamente constitutiva de la misma, lo que torna improcedente su crítica26. En verdad, nuestro régimen jurídico no admite la revisión judicial de tal declaración realizada por el legislador, criterio que no es trasladable al análisis de las consecuencias jurídicas concretas que sobre la base de ella pretendan justificarse. De allí que la Corte Suprema de Justicia de la Nación haya establecido el principio de que una situación semejante habilita al ejercicio más vigoroso de las atribuciones constitucionales, pero no al punto de tolerar la supresión de las garantías constitucionales, ya que no es dable equiparar dicha situación con la del estado de sitio27.
Sin que pueda afirmarse como se vio, que exista un concepto claro de la emergencia económica, la misma Corte Suprema se ha referido a ella en términos tales como situación extraordinaria que gravita sobre el orden económico social, que con su carga de perturbación acumulada en variables de penuria, escasez, pobreza e indigencia, origina un estado de necesidad al que hay que ponerle fin28.
Está claro que la transitoriedad es connatural a la emergencia y que -como ha quedado dicho- durante su vigencia se ha justificado un ejercicio más vigoroso de las facultades constitucionales que al legislador le vienen atribuidas por la Constitución Nacional.
Como ya se indicó, la Constitución Nacional contempla expresamente la causal de la emergencia pública para autorizar el excepcional instituto de la delegación legislativa, levantando de tal modo la prohibición que como principio general viene impuesta por el texto constitucional (art. 76 Const. Nacional)29. Para ello requiere...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba