La aplicación del principio de daño en la práctica
| Autor | Hernán Víctor Gullco |
| Páginas | 179-209 |
179
CAPÍTULO VII
LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE DAÑO
EN LA PRÁCTICA
En este capítulo, he elegido una serie de casos en los cuales se han planteado
conflictos entre el ejercicio de la libertad religiosa y ciertos objetivos públicos
presuntamente legítimos. Estos casos servirán para examinar si el concepto
de “daño”, mencionado en el capítulo anterior, es idóneo para resolver tales
conflictos.
1. La negativa de las personas a recibir tratamien to médico
por razones religiosas
Tal como se mencionó en el capítulo introductorio, uno de los casos
argentinos más conocidos relacionados con esta cuestión es “Bahamondez”
(
Fallos:
316:479; AJ), resuelto en 1993 por la Corte Suprema de la Nación.
Al examinarse esta decisión, debe tenerse en cuenta que la discusión judicial
relevante para esta tesis aparece solo en los votos en disidencia ya que la
mayoría del tribunal desestimó el recurso extraordinario federal interpuesto
por el actor.
El caso se originó a partir del pedido de autorización judicial, solicitado por
los médicos del Hospital Regional de la ciudad de Ushuaia, a fin de practicar
una transfusión de sangre al nombrado Bahamondez, la cual era considerada
imprescindible para salvar su vida. Este, quien era una persona mayor de edad
y adherente de la religión “Testigos de Jehová”, se negaba a recibir esa trans-
fusión en razón de que dicha práctica era contraria a las creencias de dicha
religión. Al ser otorgada la autorización por la justicia federal de primera ins-
tancia, Bahamondez apeló esa decisión, la que fue confirmada por la Cámara
Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia. La Corte Suprema de la
Nación, por mayoría, declaró que era “inoficioso una decisión en el caso”, ya
que el paciente había sido “dado de alta en relación a la ‘hemorragia digestiva’
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que lo afectaba” (voto de los jueces Levene, Nazareno y Moliné O´Connor,
considerando 6° y voto de los jueces Barra y Fayt, considerando 6°).
En los votos mencionados se rechazó el argumento, utilizado en las opi-
niones disidentes, de que la situación del caso era análoga a la del precedente
“Ríos” (
Fallos:
310:819 –1987–). En esa oportunidad, la Corte Suprema
resolvió que correspondía examinar el fondo de la cuestión a pesar de que
el hecho que había dado espacio a la acción judicial ya había tenido lugar
(elección a dipu tados nacionales a la cual el actor quería participar como
candidato). La Corte consideró que la cuestión planteada por el recurrente
no había perdido actualidad ya que “[l]a realización periódica de elección de
dipu tados nacionales surge de las previsiones de la CN., y es una disposición con-
sustanciada con los principios del gobierno representativo y republicano que ella
sostiene, por lo que es un evento recurrente cuya desaparición fáctica o pérdida de
virtualidad no es imaginable mientras se mantenga la vigencia del orden instaurado
en la Ley Fundamental. Solo cuando este sufrió violentas alteraciones se convirtie-
ron en abstractos temas que hacen a la renovación de los titulares de los poderes
políticos (conf.
Fallos
: 265:128)” (caso “ Ríos”,
op.cit.
, voto de la mayoría y voto
concurrente del juez Petracchi, considerando 6°). La doctrina de “Ríos” fue
confirmada recientemente por la Corte en el caso “F., A.L.” (sentencia del
13/02/2012, publicada en Abeledo Perrot Online). En este caso, la Corte
que declara no punible el aborto en el caso en que el embarazo fuese pro-
ducto de la violación de la mujer, a pesar de que, al momento de emitir la
Corte su decisión, el aborto ya había tenido lugar. Corresponde agregar que,
en “Bahamondez”, a pesar de que los jueces Barra y Fayt consideraron –como
se vio– que correspondía desestimar el recurso extraordinario, igualmente
examinaron el fondo de la cuestión y concluyeron que la negativa del recu-
rrente a recibir la transfusión de sangre se encontraba tutelada por el artícu lo
19 de la Constitución Nacional.
El examen de los votos disidentes (uno emitido por los jueces Cavagna
Martínez y Boggiano, y otro suscripto por los jueces Belluscio y Petracchi)
demuestra que, si bien en el primero se enfatizó la libertad religiosa como
fundamento del reconocimien to del derecho y en el otro solo se mencionó el
artícu lo 19 como la base de tal reconocimien to, en ambos se consideró que la
razón decisiva para hacer lugar al planteo era que la conducta de Bahamondez
no afectaba derechos de terceros. En ambas opiniones, se tuvo especialmente
en cuenta para aceptar el pedido, que el recurrente “no buscaba el suicidio”,
sino que tan solo no deseaba ser sometido a un tratamien to médico contrario
a sus creencias religiosas. En caso contrario, su conducta sí podría ser objeto
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