Algunas reflexiones sobre los fundamentos del Código

Autor:Daniel A. Herrera
Páginas:41-53
 
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1. Antecedentes del Código

Las leyes no son meros actos de autoridad; son, por sobre todo, actos de sabiduría, de justicia, de raciocinio. Al crearlas, el legislador ejerce menos una autoridad que un sacerdocio. Por ello no debe jamás olvidar que las leyes son hechas para los hombres y no los hombres para las leyes; que estas deben adecuarse al carácter, a los usos, a la realidad humana e histórica de un pueblo para el cual son dictadas; que cuando se legisla es preciso ser sobrio en cuanto a novedades”1.

Estas palabras no fueron dichas por Aristóteles, ni por Cicerón, ni mucho menos por Tomás de Aquino, sino por un ilustrado como Portalis, en su célebre discurso inaugural del Código de Napoleón, que sin duda fue una de las fuentes principales de nuestro Código Civil que hoy se quiere reformar. Para el movimiento de codificación imperante en aquella época, los códigos constituían un ordenamiento sistemático de normas que regulaban de forma unificada un determinado sector de la realidad jurídica, en este caso el Derecho Civil.

Ahora bien, esto no quiere decir que dichas normas eran creadas de la nada, o deducidas de ideas claras y distintas, conforme al método del racionalismo cartesiano, sino que en cuanto al contenido fueron más bien compilaciones o consolidaciones de normas preexistentes, romanas o consuetudinarias, satisfaciendo sobre todo las necesidades que la realidad histórica demandaba2. “El meollo del problema –como dice Quintana– no se encuentra en la materialidad del derecho legislado en el Code, sino en las escuelas interpretativas y hermenéuticas que se apoderaron a posteriori de él, viabilizadas por el método racionalista, que no es un simple instrumento, sino una concepción ilosóica, que prescindiendo de la realidad, abrirá sí, paso a los ideales iluministas e ilustrados que se nutrían del empirismo y del utilitarismo”3.

Esta idea de Códigos completos y autosuicientes, con rigurosidad cientíica y seguridad jurídica (aun a costa de la justicia), donde el interprete se ajustaba a repetir las palabras de la ley, entra en una primera crisis a inales del siglo XIX, como lo releja las criticas de Geny y cae en una crisis terminal después de la segunda guerra mundial, cuando el Estado Legal de Derecho, apoyado en la ley como la fuente principal del derecho, va a ir siendo reemplazado por un Estado Constitucional de Derecho, donde la Constitución como un orden de principios o valores a los que se incorpora el

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Derecho Internacional de los Derechos Humanos, va a desplazar a la ley como fuente fundamental del derecho.

Nuestro Derecho y nuestro Código Civil no estuvieron ajenos a este proceso. El Código Civil de Vélez como dijimos fue tributario junto con otras fuentes (como el esbozo de Freitas) del Código de Napoleón y el movimiento interpretativo y exegético posterior fue también un relejo de su símil francés. Luego de varios intentos de reforma frustrados, el Código fue reformado parcialmente en 1968, por la ley 17.711, de clara inspiración en la jurisprudencia desarrollada a partir de la década del veinte del siglo pasado y contraria a la primera jurisprudencia exegética, incorporando soluciones de justicia a través de distintas instituciones (el abuso del derecho, la lesión subjetiva-objetiva, la teoría de la imprevisión, etc.) pero manteniendo la estructura del Código original.

La idea de hacer un código nuevo desde su estructura, método y contenido (aun manteniendo en este aspecto muchas normas del código vigente), no es nueva, como tampoco es nuevo su intento de unificación con el Código Comercial. Al respecto podemos citar los proyectos de 1987 y 1998. Ya en la última parte del siglo pasado asistimos al intento de unificación de la legislación civil y comercial, lo que constituiría la base del Derecho Privado, coexistiendo junto con leyes especiales que regularan distintas materias especíicas y muy especializadas de ambas áreas. En este marco se inscribe la presente reforma, al que agrega aquel otro marco (al que ya nos referimos) del Estado Constitucional de Derecho con la inclusión de un orden principial o valorativo. El problema es determinar cuales son los principios o valores que la animan y que constituyen sus fundamentos.

2. Los fundamentos del proyecto de nuevo código unificado

El proyecto distingue entre aspectos valorativos y metodológicos. Entre los primeros podemos señalar los siguientes: 1) Código con identidad cultural latinoamericana; 2) Constitucionalización del Derecho Privado; 3) Código de la igualdad; 4) Código basado en un paradigma no discriminatorio;
5) Código de los derechos individuales y colectivos; 6) Código para una sociedad multicultural; 7) Código para la seguridad jurídica en las transacciones comerciales. Por su parte entre los segundos indica: 1) Amplia participación y discusión de la doctrina; 2) Consensos y decisiones valorativas; 3) un título preliminar y partes generales para las diversas instituciones que regula. Redacción de las normas. 4) El Código y las demás normas del sistema.

2.1. Aspectos valorativos
2.1.1. Código con identidad latinoamericana

Dice el Proyecto: “Existe una concepción orientada a integrar el bloque cultural latinoameri-cano. Este es un cambio relevante, toda vez que la historia revela la extraordinaria inluencia de la tradición romana e hispánica, y luego francesa, a partir de la codificación. El Código Civil Fran-cés, sancionado por ley del 21 de marzo de 1804, inluyó con sus criterios a Europa –Italia (1865), Portugal (1867), España (1889), y América (Quebec [1866] , Louisiana [1870]), Perú (1852), Chile (1857), Argentina (1871) y Brasil (1917). Esta tradición ha sido muy importante durante toda la his-toria del derecho argentino y la hemos respetado en sus aspectos esenciales. Sin embargo, también hemos incorporado nociones propias de la cultura latinoamericana así como una serie de criterios que se consideran comunes a la región”.

Como expresamente dice, el proyecto pretende compatibilizar las tradiciones románica, hispánica y francesa (en sus aspectos esenciales) que inluyeron en nuestra codificación como lo demuestra la historia del Derecho Argentino, con nociones propias de la cultura latinoamericana, especialmente de origen indigenista, porque las tradiciones hispanoamericanas ya se encontraban en

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la vertiente anterior, y de esta manera incorporar al Derecho Privado Argentino dentro del bloque cultural latinoamericano.

Ahora bien, esta tarea de compatibilización no es fácil, dadas las diferencias culturales y jurídicas de las distintas tradiciones. Ya no fue sencillo en su momento complementar las fuentes romanas e hispanoamericanas con la inluencia francesa, de su código y sobre todo de su escuela exegética posterior. A esto hoy se le agrega, la incorporación de instituciones de un origen e identidad totalmente distintas como son las provenientes de los llamados pueblos originarios.

Sería realmente loable poder armonizar tradiciones tan distintas y poder hacerlo sin afectar las identidades culturales, a través de una integración cultural común que respete la originalidad de cada aporte. Ahora bien, ¿Existe esta integración? ¿Cual es el resultado de la misma? ¿Cuales son las características del llamado bloque cultural latinoamericano? ¿Se puede imponer esta integración por ley o es la ley la que releja una previa integración cultural? Estos son solo algunos de los interrogantes que quedan sin respuesta en el presente proyecto, que en lo personal pienso que apela más bien a lugares comunes, antes que fundamentar sus airmaciones (a pesar de llamarlas fundamentos).

Por si esta integración ya fuera dificultosa, tenemos que agregar la integración con el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos que nos remite al segundo de los aspectos valorativos.

2.1.2. Constitucionalización del derecho privado

Dice el Proyecto: “La mayoría de los Códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. En nuestro anteproyecto, en cambio, tomamos muy en cuenta los tratados en general, en particular los de derechos humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede airmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado”.

Este nuevo paradigma del Estado de Derecho Constitucional no funciona como un sistema de normas puramente formal, en el cual el legislador de turno podría incorporar cualquier contenido, sino que constituye en sí...

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