Fundamentos y Título Preliminar

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1. La necesidad de la reforma y su procedimiento

En torno a la necesidad de la reforma y su procedimiento, el artículo señala que es necesario un largo proceso de recíproca ilustración y aquietamiento de las pasiones antes que un proyecto tome estado parlamentario, para recoger un consenso previo obtenido informalmente en el espacio público –tanto en la comunidad jurídica, como en la opinión pública- y fuera del juego formal de las instituciones. Igualmente llama la atención sobre las implicancias de derogar un Código que nos ha regido por más de cien años para reemplazarlo por otro llamado a regular nuestras conductas por otro tiempo igual sobre la base de mayorías circunstanciales.

2. Los fundamentos del Proyecto de Código Civil

Se analizan los fundamentos del proyecto, distinguiendo entre aspectos valorativos y metodológicos. Se señala que, a diferencia de la última gran reforma de 1968, estamos ante una derogación del Código elaborado por Vélez que es sustituído por otro totalmente nuevo, que pretende combinar y complementar, no sin dificultad, el Derecho Privado (Civil y Comercial) con las leyes especiales en cada materia por un lado y el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, con la distinción entre principios y normas, como marco universal del nuevo paradigma del Estado de Derecho Constitucional. Se advierten las dificultades de complementar este nuevo paradigma con los distintos fenómenos del multiculturalismo, pues así como es injusto que las mayorías impongan su voluntad sin respetar los legítimos derechos de las minorías, es también injusto lo inverso, que las minorías pretendan imponer sus costumbres, formas de vida o deseos sin respetar los también legítimos derechos de la mayoría y su preponderancia en la composición y dirección de la sociedad en cuestión.

Igualmente, se señala que, sin perjuicio que en un proyecto tan integral siempre hay cosas positivas y negativas, hay que destacar que en aspectos sensibles como respecto al comienzo de la vida

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donde se conigura una discriminación injusta entre el embrión humano implantado y no implantado, en la familia, donde prácticamente se vacía de contenido al vínculo matrimonial y en iliación donde se desconoce el derecho a la identidad en los casos de fecundación asistida heteróloga, constituye un peligroso retroceso respecto a la auténtica dignidad humana.

3. El título preliminar
3.1. Lo positivo

El mantenimiento del título preliminar: Se considera acertado concentrar en un título preliminar los principios relevantes del ordenamiento, las fuentes del derecho, y la ijación de pautas para la aplicación de la ley y la interpretación jurídica. Igualmente es importante distinguir un título introductorio o preliminar de lo que ha sido la parte general en la enseñanza del derecho civil.

La distinción entre ley y derecho: La distinción entre Derecho (capítulo 1) y Ley (capítulo 2) parece un acierto frente a la estructura originaria del Código Civil que las asimilaba, aunque en el desarrollo de los artículos de ambos capítulos esa distinción queda en buena medida diluida. Igualmente, en el capítulo sobre el Derecho se dedica un espacio decisivo a la ley.

La constitucionalización del derecho privado: Se señala como positivo que el derecho civil genere puentes con el derecho en general, y en particular con la Constitución y los Tratados en que la Argentina sea parte.

La costumbre no contraria al derecho: Se considera importante la referencia del art. 1 a que “los usos, prácticas y costumbres son vinculantes……siempre que no sean contrarios a derecho”. De ese modo no basta que exista alguna práctica consolidada o vigente para reconocerle eicacia jurídica, pues el límite es el derecho.

La distinción entre reglas y principios: Se valora la distinción entre reglas y principios y valores, en sintonía con el enclave del Código en el Estado de Derecho Constitucional, pues en éste además de reglas dispuestas autoritativamente hay “derecho” incluido en principios y valores.

3.2. Lo confuso o problemático

El valor de la ley: Desde una visión realista y contextualizada se comparte con la Exposición de motivos las dudas sobre si no corresponde reforzar el valor y eicacia de la ley y se advierte que esa fuerte y explícita defensa de la ley no se revela en el articulado.

¿Silogismo deductivo judicial?: Se advierte cierta excesiva conianza en el silogismo judicial deductivo, cuando muchos de los casos a los que los jueces se enfrentan en los procesos son “difíciles” y como tales es posible arbitrar más de una solución razonable en el derecho vigente y válido.

El alcance de la Interpretación: Si bien el listado de fuentes del art. 1 del proyecto incluye a la Constitución, los Tratados que la Argentina sea parte, la jurisprudencia y usos y costumbres siempre que no sean contrarias a derecho, el art. 2 expresamente reiere a la “interpretación” de la ley. Esa ambigüedad o falta de claridad se potencia cuando en el artículo 3 se alude a decisiones judiciales “razonablemente fundada”. En deinitiva, resulta confuso el alcance que corresponde asignar a la interpretación, ello sin perjuicio de no estar exigiendo del Código precisiones o deiniciones que le son ajenas.

¿Título dirigido a los jueces y título dirigido a los ciudadanos? Se advierte que la distinción realizada en los fundamentos sobre títulos dirigidos a los jueces y juezas (del Derecho y de la Ley) y títulos dirigidos a los ciudadanos (del ejercicio de los derechos) resulta demasiado forzada y poco realista. Es que en deinitiva los jueces deben guiarse por el modo que pretende la ley para el ejercicio de los derechos, más aún, todo el derecho se dirige a ciudadanos y autoridades.

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3.3. Lo Negativo

Mantenimiento de un sistema que pretende contener todo el ordenamiento: Se considera que hay que tomar en cuenta la diferencia entre la teoría general y la ilosofía del derecho para tener la audacia de pensar lo jurídico más allá del propio saber de los juristas incorporando la ética, la política, y por que no la comprensión del fenómeno religioso. Por eso, se cuestiona que el proyecto pretende la existencia de un sistema que contenga a todo el ordenamiento jurídico, lo cual de alguna forma limita la propia aplicación de los principios jurídicos transformándolos en los principios generales del derecho, no ya del siglo XIX, sino de un nuevo orden consensuado, pero también hermético.

Fuerte individualismo: Se considera que, aún cuando se mantienen institutos de la reforma de 1968, se ahonda en una visión fuertemente individualista de los derechos personalísimos, olvidando la inserción de la persona en la organización natural de la sociedad.

Ausencia de la equidad: El silencio del Proyecto respecto a la equidad supone un alejamiento de un recurso conceptual fuertemente consolidado y de una enorme tradición que viene del derecho romano. Se recuerda que en las enseñanzas clásicas el objeto de la equidad era suplir para un caso peculiar los defectos de una ley que en general no era injusta.

La función de los principios: Si bien en los Fundamentos se reconoce que el derecho no sólo está en las reglas sino también en principios y valores, ellos no aparecen en la nómina del art. 1 referido precisamente a las “fuentes” sino simplemente en el art.2 cuando se habla de la interpretación de la ley. De ese modo los principios (y valores) sólo tendrían una función interpretativa pero se les desconocería las funciones: integradoras, correctiva y validadora de las reglas.

Las consecuencias olvidadas: Entre las pautas de interpretación no se han considerado las consecuencias desfavorables que puedan tener las decisiones. Desde ya que no se trata de decidir por las consecuencias, sino de la obligación del juez de considerarlas a la hora de resolver un caso, consciente que está incorporando al derecho vigente un precedente que será obligatorio para él, y estará disponible para los demás operadores jurídicos.

Las normas jurídicas no legales: se señala el silencio sobre la forma de considerar a la producción normativa del Poder Administrador en sus diversos ámbitos, advirtiendo que en nuestro tiempo los Estados han ido padeciendo un cercenamiento de su antigua soberanía y una...

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