Luces y Sombras del Título Preliminar

Autor:Gabriel Limodio
Páginas:55-62
 
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I Preliminar

El proyecto de Código Civil 2012 parte del criterio de incorporar al código uniicado un Título Preliminar, el cual tiene los alcances que corresponden al mismo en cuanto a su sentido, es decir que no es capítulo previo o introductorio sino, que su función es la de aportar reglas que conieren una signiicación general a todo el articulado, así se propone un sistema que lo caracteriza y que sirve de marco de comprensión de una gran cantidad de cuestiones de interpretación y de integración de lagunas1.

Sin perjuicio de lo dicho es necesario hacer una aclaración, ya que si efectivamente el título preliminar aporta reglas para interpretar e integrar habrá que leer el mismo en consonancia con aquellos aspectos valorativos que ha querido darle el codiicador. Entonces habrá que tener en cuenta, de manera permanente cada vez que se lea, aplique, interprete o integre el código esta valoración que surge de los Fundamentos que han escrito aquellos a quienes se encomendó la redacción y muy principalmente la nota de remisión del Poder Ejecutivo de fecha 7 de junio pasado en la cual, se acentúa el criterio en cuanto a que el sentido de la nueva codiicación profundiza la igualdad de derechos que cree encontrar en la constitucionalización del derecho privado y por in la adecuación de este último a la realidad social de los tiempos presentes2.

Más allá de estas salvedades cabe decir que el anteproyecto parte de ciertos aspectos que considera valorativos que resume en los siguientes principios: es un código con identidad cultural latinoamericana, que implica la constitucionalización del derecho privado, basado en la igualdad real, sustentado en un paradigma no discriminatorio, que regula los derechos individuales y colectivos, aceptando la realidad de una sociedad multicultural.

La lectura de dichos aspectos valorativos, demuestra que a pesar que en algunos puntos, por ejemplo cuando se reiere al derecho, no se inclina por una deinición, propone un nuevo paradigma para la sociedad civil, lo cual implica una fuerte toma de posición3.

En honor a la verdad no queda demasiado clara la intención de soslayar el tema de la deinición del derecho, pues al sostener que se ha querido reconstruir la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado, y otras aseveraciones de similar tenor que se hacen a lo largo de los Fundamentos y la Nota de Remisión no pareciera que se adopta un criterio indiferente, en todo

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caso el mismo es solamente académico, pues si desde la misma fundamentación se hace referencia a determinados valores, ellos serán los que necesariamente darán su contenido a toda la obra de codiicación, es una postura muy difícil no adoptar ciertas opciones cuando el mismo código en temas de fundamental importancia se ve obligado a hacerlo porque debe legislar en cuestiones de enorme impacto como son aquellos que hacen a la persona, al comienzo de su existencia, a su muerte, al denominado derecho sobre el propio cuerpo, la capacidad, la minoridad, la familia, la iliación, y un sinnúmero de temas que son aquellos que identiican al derecho civil.

Lo cierto es que sería imposible no adoptar ciertas opciones y desestimar otras, porque la permanente tarea del jurista, del legislador, del juez, será escoger por aquello que entiende es más cercano a lo justo.

Las mismas palabras que se utilizan nos muestran un contenido “fuerte”, porque precisamente no es lo mismo adherir a una concepción que identiica al derecho como objeto de una virtud, o aquel que piensa que este es sinónimo de la subjetividad. Así se recorre todo el pensamiento de Occidente, encontrando un primer momento que podemos considerar fundacional en el cual los mismos textos preparados para los estudiantes que inician sus estudios claramente hablan de un criterio objetivo, y otro cuando el proceso cambia a partir del siglo XIV, que signiicará una suerte de corrimiento de la principal signiicación del derecho, que terminará caracterizándose con un claro tinte subjetivo.

Claramente el proyecto se inclina por esta visión subjetiva del derecho, con el matiz que dice hacerlo en nombre de una ética de los más vulnerables, como se verá al tratar de aclarar ciertas ideas se producen contradicciones.

En verdad la postura que adopta va más allá de la noción clásica de derecho subjetivo, que ya avanzado el siglo XX pudo deinirse muy genéricamente como “el interés jurídicamente protegido”4, para avanzar en un claro individualismo, interpretando de este modo los derechos individuales, como un sistema de garantías, e identiicando con el modelo garantista el paradigma del Estado Constitucional de Derecho.

No es este el lugar para ahondar en las cuestiones que apenas se han mencionado en los párrafos anteriores, pero como cuestión preliminar es necesario dejar sentado, que al adoptarse para el ante-proyecto el paradigma del estado constitucional de derecho, se le da al mismo uno de los contenidos que pueden atribuírsele, debiendo destacarse que bien se pudieron adoptar otros, ya que claramente, el siglo XX, sobre todo después de la Segunda Guerra Mundial, se aleja claramente del estado de derecho liberal, pero no es estrictamente cierto que el neoconstitucionalismo implique una referencia a una especie de constitución global, cosmopolita, que recoge una suerte de derecho del individuo reunido en convenciones y declaraciones regionales o universales y extendido interpretativamente por tribunales supremos, que no encuentra otra explicación que esta constitucionalización e internacionalización de los derechos humanos, y por lo pronto todo lo que allí se resuelva es intrínsecamente bueno y justo. Existe también una mirada desde el neoconstitucionalismo, que se inscribe en el realismo jurídico y rechaza la postura mencionada por considerarla un nuevo iuspositivismo ideológico.5Con esta salvedad corresponde avanzar en este breve análisis.

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II Luces

En primer lugar parece un acierto distinguir entre un título preliminar en un código y una parte general en la enseñanza. Esto parece decir la fundamentación del anteproyecto cuando claramente los distingue, sin perjuicio que luego adopta el nombre de parte general para referirse al primer libro, lo que demuestra que el tema no ha sido llevado desde el punto de vista académico hasta las consecuencias que hubiese correspondido. Se dice esto porque al referirse a la cuestión menciona a “la Pandectística” como uno de las escuelas de juristas que modiicaron la lectura del derecho romano, haciendo de este más que una permanente respuesta jurídica a los hechos que se sucedían, una especie de entramado lógico, donde lo más importante era precisamente llevar todo a este campo para generar conceptos abstractos. Así parece entenderse en los Fundamentos cuando dice “Una de las funciones que puede cumplir un título preliminar es la de adoptar algunas reglas que conieren una signiicación general a todo el Código. De este modo el sistema adquiere un núcleo que lo caracteriza y que sirve de marco de comprensión de una gran cantidad de cuestiones de interpretación y de integración de lagunas. No se trata de una parte general al modo en que fuera pensado en la pandectística alemana, sino del diseño de unas líneas de base enfocadas en la argumentación jurídica razonable dentro de un sistema de derecho basado en principios y reglas”6

Cabe distinguir entonces entre la conveniencia que un código presente un título previo y otra cuestión es que la necesidad de una parte general que sirva de preámbulo a la enseñanza del derecho civil.

En cuanto a lo primero, puede decirse que se ha discutido en doctrina acerca...

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