Reflexiones preliminares sobre el proceso de reforma del Código Civil

Autor:Fernando J. D. López de Zavalía
Páginas:77-92
 
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1. Una opinión que invita a la relexión

Esta2 contribución nace a partir de un intercambio con el distinguido profesor cordobés José Fernando Márquez, quien en un foro de discusión destinado a debatir el Proyecto “Lorenzetti, Highton, y otros” de derogación del Código de don Dalmacio Vélez Sarsield, y sustitución por otro completamente nuevo, publicó este breve comentario:

“En el día de ayer tuve oportunidad de compartir con Jorge Mosset Iturraspe una mesa de debate sobre los derechos de incidencia colectiva, en general, y en el anteproyecto en particular, en el marco de una multitudinaria reunión de estudiantes de derecho que se está llevando a cabo en Embalse, Provincia de Córdoba. Más allá de las posiciones de cada uno, concluimos en que es imprescindible respetar la institucionalidad del sistema de dictado de normas, lo que implica que cada órgano de poder debe cumplir con la función que se le asigna. En este momento es el Poder Ejecutivo quien debe elevar la propuesta y luego serán los legisladores quienes la aceptarán o no la aceptarán. Y si así fuera, y luego una nueva legislatura entiende que lo sancionado no se adecua a los intereses generales, podrá modiicarla. Y los jueces, en deinitiva, y dentro de las facultades que les son propias, deinirán la aplicación de las normas en el caso concreto. Estoy convencido de que el respeto a la institucionalidad, más allá de mis propias posiciones valorativas, es la única manera de pensar en un país que debe ir madurando, para no repetir experiencias totalitarias como las vividas en el pasado”

Las palabras del profesor Márquez –coincidentes con las de algunos que hablan de un rápido proceso, que habría de culminar con una sanción en un breve plazo3, no mayor de un año– sacudieron

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entonces mi espíritu, hasta retumbar en lo más profundo, como una invitación a relexionar sobre su alcance y contenido, pues despertaron la memoria de lecturas pasadas que creía ya deinitivamente sepultadas en el olvido. Y amparándome en esos textos recuperados del foso de los recuerdos, y en la máxima “Amicus Plato sed magis amica veritas”, me sentí impulsado a disentir con el distinguido profesor cordobés, para airmar que el verdadero consenso democrático no se satisface de la forma allí expresada, e incluso obrando de ese modo muchas veces puede llegar a frustrarse de manera irremediable.

Para no despertar sospechas, pues es por todos conocida mi profesión de fe cristiana, voy a renunciar a autores de mi mismo credo o a cualquier postura de tinte metafísico, y hablar aquí en términos habermasianos, es decir de una muy selecta crítica neomarxista frankfurtiana llevada a su más elevada expresión discursiva, sin que ello implique, obviamente, aceptar todos los puntos de vista y conclusiones del agudo autor –ni la de sus glosadores que aquí se habrán de citar– sino tan solo aquellas que hacen al objeto central de esta amigable réplica.

Dicho objeto central, se habrá de circunscribir exclusivamente al problema del consenso demo-crático rectamente entendido como fuente de legitimación del orden jurídico. No se ha de extender a la cuestión, más controvertida en nuestros días, de si este constituye la fuente última de legitimación, aunque si habremos de dejar sentada nuestra respuesta negativa postulando que la verdad no es algo que pueda plebiscitarse; que hay valores, principios y bienes indisponibles que se encuentran por encima de cualquier consenso humano4; y que, de sancionarse este proyecto, ellos se habrán de ver profundamente afectados5.

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Tampoco habrá de examinarse si la corriente interpretación de Habermas según la cual nuestro autor coloca al consenso como criterio de la verdad –y por tanto, por encima de esta– es correcta, o si, como quieren otros, ello no conigura la verdadera sustancia de su pensamiento, cuestión debatida entre sus intérpretes.

El tema habrá de circunscribirse al problema de lo que, con propiedad, debemos entender cuando hablamos de consenso democrático. En el camino propuesto, habré de exponer ideas, y sus respectivas glosas, que no me pertenecen; más bien una síntesis de lecturas a las que soy aicionado en mis ratos de ocio, pero que –aunque no pertenezcan al campo de mi especialidad– estimo son plenamente aplicables a la situación presente.

2. La peligrosa ilusión de un proyecto filosófico y político que no fue

Dice el Profesor Márquez que “el respeto a la institucionalidad […] es la única manera […] de no repetir experiencias totalitarias como las vividas en el pasado”, y a primera vista la airmación parecería inobjetable para cualquier hombre de derecho; sin embargo, a poco que se medita sobre ella se advierte que, desafortunadamente, encierra una ilusión que puede desembocar en una trampa harto peligrosa, y que en ese cruel laboratorio constituido por la experiencia humana se demuestra con solo recordar que la constitución de Weimar de 1918 siguió rigiendo durante todo el período nacionalsocialista, en el cual su líder –a quien ni siquiera me atrevo a nombrar– contó con las mayorías parlamentarias necesarias para reformular todas las leyes que quiso6; o que la Italia fascista también

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contó con los “consensos institucionales” para hacer otro tanto, como que el Código italiano de 1942 fue obra suya7.

Esa “trampa totalitaria”, nace de una ilusión, que a su vez conigura uno de los mayores fracasos del proyecto político y ilosóico de la “ilustración”8, la ilusión de creer que el mero funcionamiento formal de las instituciones republicanas, sería suiciente para garantizar legitimidad en las decisiones; pero basta la lógica, y lo corroboran los ejemplos históricos dados, para concluir que ese juego institucional solamente puede otorgar validez formal, es decir “legalidad”, pero no legitimidad política a las decisiones. No es el “consenso” de los órganos investidos de poder estatal lo que otorga legitimidad, y no advertirlo es caer en una peligrosa trampa9.

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Es la trampa del sueño de la razón transformado en pesadilla, por la que “la dialéctica de la Ilustración se invierte objetivamente hasta convertirse en locura”, pues conduce a atroiar “los órganos del individuo que obraban en el sentido de ordenar autónomamente la existencia de este”. En virtud de dicha racionalidad instrumental10devenida en locura, hoy “los individuos reciben de los poderes sus listas ya cerradas, lo mismo que los consumidores sus automóviles de las agencias de venta de las fábricas”; y los derechos y libertades del individuo ceden a la imposición de unas estructuras de dominación política, económica, y especialmente cientíico tecnológica, que constituyen nuevas formas de alienación pues convierten a los hombres en meras ruedas del engranaje social; todo ello determina que “los desencadenados colosos de la productividad han superado al individuo, […] en cuanto que lo han extinguido como sujeto. Justamente en ello reside su perfecta racionalidad, que es idéntica a su locura”11Y es la trampa de la “metafísica estatal” que Habermas rechaza, con solo considerar que al vivir en la época posmetafísica, ya no hay explicación que justiique seguir considerando al estado como el eje absoluto de la actividad humana, lo que no implica que deje de ser un importante elemento en las sociedades complejas12. A ello Habermas ha de contraponer la siguiente idea:

“Sospecho, sin embargo que el malestar y la inquietud tienen una raíz más profunda, a saber: el presentimiento y sospecha de que, bajo el signo de una política completamente secularizada, el estado de derecho no puede tenerse ni mantenerse sin democracia radical. Convertir este presentimiento en una idea es la meta de la presente investigación”13

3. Habermas y su intento por rescatar a la razón secularizada

Frente al horror del sueño de la razón transformado en pesadilla que describen sus predecesores, Habermas va a intentar salvar a la razón, y al proyecto de la ilustración, corrigiendo aquellas fallas que objetivamente terminan desembocando en su crisis y fracaso. Para este autor dicho proyecto no ha fracasado, sino que se encuentra incompleto e inacabado, por no haber dado a la razón su cauce natural de expresión que, según se ha de ver, va a encontrar en la acción comunicativa humana.

Para Habermas, la legitimidad del ordenamiento jurídico, y por tanto la superación de la permanente tensión entre facticidad y validez, no es otra cosa que un juego del lenguaje, un resultado de la acción comunicativa humana desplegada a in de perseguir una conciliación de variadas representa-

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ciones del mundo y su signiicado14; ese juego exige la articulación mental (articulación espiritual), de un espacio público de múltiples voces, donde todas y cada una pueda hacerse oír15, todo ello a in de alcanzar “una “conciliación” del arbitrio de cada uno con el arbitrio de todos los demás, es decir, la integración social, solo es posible sobre la base de reglas normativamente válidas, que desde un punto de vista moral –“conforme a...

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