Comentarios al Capítulo 1 del Título Preliminar

Autor:Rodolfo Vigo
Páginas:63-69
 
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La presente contribución se propone comentar desde la iusilosofía los tres artículos que componen el Capítulo 1 del Título Preliminar, que tiene un total 18 artículos distribuidos en cuatro capítulos. El capítulo 1 al que se limita este comentario trata básicamente el tema de las fuentes del derecho y las reglas de interpretación dirigidas al juez, según se lee en la Exposición de motivos.

Lo positivo

1. Las dudas sobre el Título Preliminar: La Exposición de motivos se hace cargo de la cues-tión de si hay que mantener o no un Titulo Preliminar, lo cual supone una duda legítima que avalamos, no solo porque su existencia originaria se explica por el papel que cumplió el Derecho Civil y su Código en el derecho característico del Estado de Derecho Legal generado en la Francia revolucionaria, sino porque buena parte de su contenido ha sido reivindicado en la actualidad por el Derecho Constitucional y por la Teoría del Derecho (Lucas Verdú, Pizzorusso, etc.). De todas maneras, el argumento para incluirlo en el Proyecto es la tradición y el papel que sigue cumpliendo el Código como centro del ordenamiento del derecho privado, a lo que podría agregarse las currículas habituales de nuestras Facultades de Derecho y una sólida y desarrollada cultura académica y cientíica al respecto. Frente a ese planteo y no obstante la opinión personal que en algún escrito anterior hemos vertido a favor de su supresión (Cfr. nuestro libro “De la ley al derecho”, Porrúa, México, 2005, ps. 169 a 203), estimamos que es una opción posible que puede razonablemente sostenerse a tenor también de los otros rasgos positivos que se aluden a continuación.

2. “Ley” no es igual a “Derecho”: La distinción entre Derecho (capítulo 1) y la Ley (capítulo
2) parece un acierto frente a la estructura originaria del Código Civil que las asimilaba, aunque – como ampliaremos en las críticas– en el desarrollo de los artículos de ambos capítulos esa distinción queda en buena medida diluida. Es que esa diferenciación fue decisiva en la gestación del nuevo Estado de Derecho Constitucional con posterioridad a la condena de Nuremberg contra los criminales nazis por haber cumplido la “ley” y violado el “derecho”. Será la ley fundamental de Bonn del 49 la que consagrará en Europa continental esa crucial y decisiva distinción, dejando atrás la sinonimia proclamada por la revolución francesa y sus códigos. El desafío para la teoría jurídica y los juristas

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es controlar sustancialmente a toda ley más allá de las formas, para de ese modo constatar racionalmente si ha logrado emerger o no al derecho, dado que frente a esa contradicción solo corresponde hacer prevalecer el derecho y declarar inválida a la ley.

3. La constitucionalización del derecho privado: El derecho civil deja de ser una rama insular o autista para abrirse y generar puentes con el derecho en general, y en particular con la Constitución y los Tratados que la Argentina sea parte, aquí se mencionan expresamente los tratados de derechos humanos. Recordemos que en el paradigma europeo legalista decimonónico la Constitución se reducía a un programa político dirigido al legislador, pero no podían los jueces y juristas recurrir a ella en orden a buscar respuestas jurídicas para los problemas o casos de los que se ocupaban. En el actual Estado de Derecho Constitucional la Constitución se ha constituido en una fuente del derecho y la fuente encargada de controlar a las demás fuentes, más aún, se ha puesto en crisis la propuesta de normas constitucionales meramente “programáticas” en el sentido que ellas aún carecen de eicacia jurídica mientras no surjan otras normas legales o administrativas. En ese sentido un ejemplo jurisprudencial puede ser “Ekmekdjian” cuando la Corte torna operativo el derecho de réplica no obstante que no se había sancionado la ley respectiva que exigía el Pacto de San José en ese punto.

4. Costumbre no contraria a derecho: Nos parece importante la referencia del art. 1 a que “los usos, prácticas y costumbres son vinculantes… siempre que no sean contrarios a derecho”. De ese modo no basta que exista alguna práctica consolidada o vigente para reconocerle eicacia jurídica, pues el límite es el derecho. Este problema tiene su relevancia actual en nuestro continente en relación a “usos, prácticas y costumbres” de los pueblos indígenas que pueden estar en conlicto con los derechos humanos. De todas maneras, es cierto que el Proyecto podría haberse recurrido a la fórmula del Código español que exige la compatibilidad de la costumbre con la moral y el orden público (art.
1. 3.), sobre todo porque el Proyecto reiteradamente apela a “la buena fe, la moral y las buenas costumbres”, pero aquel limite del derecho puede entenderse como sinónimo de “razón” dado que el art. 3 impone a los jueces resolver “razonablemente”.

5. No solo reglas jurídicas: En la Exposición de Motivos (“Aspectos Valorativos”) se advierte que los operadores jurídicos recurren no solo a reglas “sino también principios y valores”. Se trata de una deinición que guarda sintonía con el enclave del Código en el Estado de Derecho Constitucional, pues en este además de reglas dispuestas autoritativamente hay “derecho” incluido en principios y valores. Recordemos que frente al reductivismo del derecho en la ley de la teoría exegética decimonónica, Kelsen amplió la visión del derecho al resto de las reglas que constituían el sistema jurídico, pero rechazó la posibilidad de admitir “principios o valores” dentro del derecho. Las teorías neoconstitucionalistas en armonía con los postulados que desde siempre reivindicó el iusnaturalismo, reclaman el reconocimiento y operatividad de principios y valores, incluso se señala una cierta identidad entre estos dado que en deinitiva sus contenidos apuntan al origen legitimador y a la inalidad (“el in tiene razón de principio” enseña la metafísica clásica) intrínseca del derecho que es servir al bien...

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