Robo Calificado por el uso de armas y la aplicación de la ley penal
| Autor | Alejandro C. Toledo |
| Páginas | 109-126 |
RObO CALIfICADO POR EL usO
DE ARmAs y LA APLICACIÓN DE
LA LEy PENAL
Alejandro C. Toledo
I. Introducción
El análisis de los delitos contra el patrimonio en general y, en el caso que nos
convoca, del robo en particular, nos conduce a una primer reflexión, relacionada
con el porqué de la propuesta del legislador penal a lo largo de la historia, tendiente
a otorgar a las figuras de apropiación de cosas muebles, un marco represivo que no
tiene punto comparación con el resto de las figuras.
Si repasamos aquellos Códigos que han tenido mayor influencia en el orden domés-
tico, nos encontramos con que siempre ha sido indiscutida la tesis según la cual tanto el
hurto y –con más razón aún– el robo, son conductas merecedoras de castigo.
Cierto es, y por ello es justo aclarar, que el robo y sus especies han tenido una
gran variedad de respuestas represivas a lo largo de la historia, las cuales han sufrido
considerables variaciones: desde la restitución de la cosa al agredido, pasando por
la multa en favor del Estado, hasta llegar a las más “modernas” penas de prisión o
–en los casos más graves– reclusión.
Es decir, que la primera respuesta que podríamos esbozar en torno al porqué de
la criminalización de esta categoría de delitos, viene de la mano de la costumbre, ya
que las conductas de desapoderamiento mediante fuerza en las cosas o violencia fí-
sica en las personas, ha estado prohibida desde los albores de la sociedad moderna.
Podemos decir, además, que configura una conminación penal que supera
toda concepción utilitarista, en el sentido de que la penalización del robo, mo-
dernamente relacionada con el modelo de producción capitalista cuyo influjo ha
tenido como consecuencia la incorporación de nuevas agravantes a las ya exis-
110 LECCIONEs DE PARtE EsPECIAL
tentes desde las primeras épocas, se remonta a etapas anteriores al nacimiento de
la economía como hoy la conocemos.
Pero no incursionaremos demasiado en esta cuestión, sino que, simplemente, con-
sideramos interesante realizar algunas de las referencias bosquejadas en estas primeras
líneas, ya que una respuesta acorde a este temática requeriría sin lugar a dudas de un
examen muchísimo más vasto que el que se pretende llevar a cabo en este trabajo.
Aunque sí creemos necesario recalcar en primer lugar que, tal vez de la mano de
este fundamento histórico o de política criminal irracional o ausente, el catálogo pu-
nitivo nos muestra, hoy en día, casi el doble de agravantes para la figura bajo análisis,
si la cotejamos con el homicidio; circunstancia que, al menos, debería movernos a la
pregunta de qué tipo de sistema penal se pretende diagramar a nivel legislativo. Por-
que ya sea que partamos de un modelo resocializador o uno netamente retributivo,
la circunstancia señalada nos muestra de manera plausible que la pretensión punitiva
parece redireccionar el “problema penal” hacia los delitos contra la propiedad; cues-
tión de por sí difícil de sostener en la realidad, en función de las graves falencias con
las que cargan discursos justificadores de esta índole.
No pretendemos con esta visión crítica, proyectar una suerte de “emparejamien-
to” entre ambos supuestos que traiga aparejadas una serie de nuevas agravantes para
el homicidio. Por el contrario, creemos que lo acertado sería poner de una vez por
todas un coto a este afán por “proteger” a la ciudadanía de la emergencia o el flagelo
que estas conductas generarían en la sociedad moderna (como si el derecho penal o
la ley penal cumplieran con ese fin protector o de prevención general negativa).
Luego, es insoslayable, además, poner de resalto los numerosos inconvenientes
que esta proliferación de agravantes ha generado en la praxis, ligados a los dilemas
que subyacen a la hora de encuadrar un hecho en un tipo penal determinado. Esta
compleja situación constituye hoy el caldo de cultivo de un derrotero procesal en
el que, a lo largo de las diversas instancias, se reedita una y otra vez la discusión
acerca de la ley aplicable; todo lo cual ha ido en completo menoscabo del dere-
cho a ser juzgado en un plazo razonable.
Finalmente, entendemos que tampoco puede pasarse por alto el hecho de que
la proliferación de circunstancias calificantes, dirigida primordialmente a la instaura-
ción de un régimen progresivo en materia de agravantes del robo277, ha terminado
277 El criterio progresivo en materia de agravantes, implica el aumento –valga la redundancia–
progresivo de las circunstancias que califican determinados tipos penales, para lo cual debe
tenerse en cuenta el mayor grado de lesividad que determinadas conductas ostentan respecto
de otras, también lesivas del patrimonio. En este sentido, suelen tenerse en cuenta el modo o
medios de comisión, determinadas particularidades del sujeto activo o pasivo, o directamente
la lesión conjunta de más de un bien jurídico, entre otras pautas específicas. En la fundamen-
tación del proyecto que luego se materializó en la ley 25.882, el senador Agúndez señaló, en
torno a este punto, lo siguiente: “El uso de arma de fuego merece una escala penal más severa
que la prevista para cualquier otro tipo de arma. Es evidente que se llega a una calificación es-
pecífica, porque se contempla no sólo la mayor indefensión por parte de la víctima frente a un
atacante con arma de fuego sino también el mayor poder que tiene la persona que comete los
delitos con este tipo de arma”. Más allá de la cuestionable sistemática de la norma y la razón de
ser de los nuevos tipos penales, lo cierto es que este sistema progresivo se verifica en nuestro
Código Penal con sólo percibir la pena prevista para el hurto, que posee una máxima de dos
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