Delitos contra la integridad sexual. Discusiones en torno a la calificación legal de la fellatio in ore

• Autor: María Eva Conti Gómez
• Páginas: 75-91

DELItOs CONtRA

LA INtEGRIDAD sExuAL

DISCUSIONES EN TORNO A LA CALIFICACIÓN

LEGAL DE LA FELLATIO IN ORE

María Eva Conti Gomez

I. Introducción al tema

Un interrogante que persigue a los delitos sexuales y divide la opinión de la doctrina

y la jurisprudencia desde la sanción del Código Penal de 1921, consiste en cuál es el

encuadre jurídico que corresponde otorgarle a la penetración forzada por vía oral.

En este sentido, la incorporación de la fórmula “acceso carnal” como núcleo típi-

co del delito de violación ha traído numerosas dif‌icultades al momento de interpre-

tar cuál es el alcance del término; en particular, para def‌inir si dentro de éste podía

considerarse incluida a la fellatio in ore. Esta particular redacción que ha acompaña-

do a la f‌igura penal a lo largo de décadas y continúa vigente en la actualidad –pese

a la reforma introducida en el año 1999 con el expreso f‌in de superar la discusión–,

trae aparejada la afectación, en forma directa, de uno de los pilares fundamentales

del derecho penal liberal: el principio de legalidad formal.

Recordemos que este principio no se ve satisfecho únicamente con la exigencia de

que la conducta prohibida o prescripta, según se trate de un tipo activo u omisivo, y

su consecuencia jurídica –la pena– estén expresamente contenidas en una ley formal,

sino que exige por parte del legislador la utilización de un lenguaje jurídico que otor-

gue la mayor precisión posible a la hora de describir las conductas pasibles de pena.

Es por ello que esta exigencia del principio de legalidad –que Zaf‌faroni denomina

principio de máxima taxatividad legal– se ve transgredida en los casos en que, como

sucede con la redacción del artículo 119 del Código Penal, el legislador se vale de

conceptos vagos o valorativos de dudosa precisión199; siendo en este contexto donde

199 Zaf‌faroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar Alejandro, Derecho Penal. Parte General,

Ediar, Buenos Aires, 2002, ps. 116/117.

76 LECCIONEs DE PARtE EsPECIAL

debería adquirir virtualidad la función de garantía que cumplen los tipos penales, en

tanto “fórmulas legales necesarias al derecho penal para valorar limitativamente las

prohibiciones penales de las acciones sometidas a decisión jurídica”200.

Por otra parte, podría argumentarse también que la fórmula utilizada por el Códi-

go Penal lesiona, en el proceso de criminalización secundaria, el principio de igual-

dad, en tanto dependerá de la interpretación que efectúe el juez que entienda en un

caso concreto si la acción llevada a cabo por el sujeto activo, esto es, la penetración

forzada por vía oral, constituye o no un abuso sexual con acceso carnal.

De este modo, una misma conducta podría ser castigada por un juez como vio-

lación y por otros como abuso sexual simple, siguiendo la antigua redacción del

artículo 119, o, en la actualidad, como un abuso sexual gravemente ultrajante.

En el presente trabajo abordaremos los distintos fundamentos que se esgrimie-

ron a favor y en contra de la inclusión de esta práctica en la f‌igura de violación, los

que luego de la modif‌icación introducida al respecto en el año 1999 adquirieron

un matiz diferente.

Veremos cómo a partir de ese momento, el eje de la discusión migró desde los

argumentos de naturaleza científ‌ica –basados en cuestiones f‌isiológicas– hacia ra-

zonamientos netamente jurídicos, relacionadas con la interpretación de la ley y el

respeto del mencionado principio de legalidad, tendencia que se ve ref‌lejada con

total claridad en el fallo “Benítez”, emitido por la Sala segunda de la Cámara Nacio-

nal de Casación Penal, que también será materia de análisis en este trabajo.

II. Conf‌lictos que suscitaba la anterior redacción del

artículo 119 del Código Penal

Sobre la base de los Proyectos de 1906 y 1917, la reforma del Código Penal del

año 1921 introdujo una modif‌icación en el delito de violación, castigando –en su

artículo 119– con “… pena de prisión o reclusión de seis a quince años al que tuviere

acceso carnal con persona de uno u otro sexo en los siguientes casos: 1°) cuando la

víctima fuere menor de doce años; 2°) cuando la persona ofendida se hallare privada

de razón o de sentido, o cuando por enfermedad o cualquier otra causa, no pudiere

resistir; 3°) Cuando usare de fuerza o intimidación”.

En esta redacción, la acción típica del delito consistía en el acceso carnal201, de-

f‌inido éste como la introducción del órgano genital de una persona en el cuerpo de

otra, de modo que haga posible el coito o un equivalente anormal de éste202.

200 Ídem, p. 434.

201 Con anterioridad a ello, el Proyecto Tejedor y el Código de 1886 utilizaban la fórmula

“aproximación sexual”, que luego fue sustituida por la Ley de Reformas de 1903 n° 4189 por el

término “tener concúbito” (cfr. Nuñez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, T. III, volumen II,

Editora Córdoba, Córdoba, 1988, ps. 247/249).

202 Oderigo, Mario A., Código Penal Anotado, Ideas, Buenos Aires, 1946, p. 161.