La apertura de la filosofía del derecho a los valores ético-políticos

Autor:Carla Faralli
Páginas:81-143
 
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Tal y como hemos tenido ocasión de apuntar en la Introducción, la crisis del positivismo jurídico contemporáneo ha producido, entre otros, dos importantes efectos. De un lado ha favorecido la superación de la tesis de la rígida separación entre el Derecho y la Moral, tesis de la que participan todas las tan numerosas como heterogéneas variantes del positivismo jurídico. Al tiempo ha determinado la consiguiente apertura del debate filosófico-jurídico contemporáneo a la toma en consideración de los valores ético-políticos. Dicha apertura ha tenido varias manifestaciones; entre ellas las más significativas parecen estar constituidas, a su vez, por dos corrientes: la denominada teoría constitucionalista, neoconstitucionalista o "principialista" del Derecho90, y la nueva teoría del Derecho natural o neoiusnaturalismo.

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  1. La individualización del constitucionalismo como una específica teoría del Derecho, su contraposición al legalismo y la consideración de ambas como las dos concepciones bá-Page 83sicas del sistema jurídico, constituyen postulados que han encontrado acogida en las obras de Robert Alexy y Ralf Dreier91 desde finales de los años ochenta del pasado siglo, a la luz Page 84del debate que se estaba desarrollando en la República Federal Alemana sobre el papel que había venido desempeñando en el ejercicio de sus amplias competencias de jurisdicción constitucional, a partir de su creación por la Ley Fundamental de Bonn de 1949, el Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal) y la interpretación de su jurisprudencia, y de manera muy singular, tras su decisión de 1958 en el caso Lüth92.

    En el curso de dicho debate, las teorías legalistas han desarrollado un discurso que en última instancia transita por los cauces propios del iuspositivismo tradicional; mientras que, en contraste, el aspecto principal de las teorías constitucionalistas toma cuerpo en el reconocimiento de la complejidad de la estructura normativa de los Estados constitucionales democráticos tras la segunda postguerra mundial. Complejidad que se encuentra ligada a la positivación de los derechos fundamentales como derecho de vigencia inmediata, la superioridad de la Constitución sobre las restantes fuentes del Derecho, y la introducción de los principios constitucionales, así como a la necesaria diferenciación entre éstos y las reglas. "La Ley Fundamental contiene, en su capítu-Page 85lo sobre derechos fundamentales, un orden objetivo de valores que, en tanto decisión iusconstitucional fundamental, resulta aplicable para todos los ámbitos del Derecho, y del cual reciben directrices e impulsos la legislación, la administración y la justicia. La suposición de que, además de las normas de tipo tradicional, al sistema jurídico pertenecen también valores que, en tanto valores de rango constitucional, ejercen un efecto de irradiación a todo el Derecho, tiene amplias consecuencias. La Constitución ya no es sólo fundamento de autorizaciones y marco del Derecho ordinario. Con conceptos tales como los de dignidad, libertad, igualdad y Estado de Derecho, democracia y Estado social, la Constitución proporciona un contenido substancial al sistema jurídico. Esta circunstancia se materializa en la aplicación del Derecho a través de la omnipresencia de la máxima de proporcionalidad, y en una tendencia ínsita a reemplazar la subsunción clásica de los hechos en las reglas jurídicas, por una ponderación que sopese valores y principios constitucionales93.

    La crítica de esta concepción del sistema jurídico ofrece un arsenal de tesis, que en conjunto constituyen lo que se ha dado en llamar "legalismo", y que tuvo en el iuspublicista alemán Ernst Forsthoff (1902-1974) uno de los más destacados representantes, quien sentenció: "La jurisprudencia se autodestruye si no sostiene incondicionadamente que la interpretación de la ley consiste en la obtención de la subsunción correcta en el sentido de la inferencia silogística"94, al tiem-Page 86po que se mofó de la concepción de la Constitución a la manera de un "huevo jurídico originario", según la cual todo el sistema jurídico tan sólo es, o debiera ser, una concreción de la Constitución, al decir que esto supone tanto como entender la "Constitución a la manera de protoorigen jurídico del que todo surge, desde el Código Penal hasta la ley reguladora de la fabricación de termómetros"95. Las Constituciones materiales o sustantivas, al incorporar un programa político cerrado, en la práctica asfixian la libertad política del legislador y de las demás instituciones, que se convierten así en meros ejecutores-aplicadores del documento constitucional.96

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    En todo caso, como ya se ha anticipado, la aproximación constitucionalista tuvo su pionera manifestación en la teoría del Derecho como integridad postulada por Ronald M. Dworkin, a la que bien podemos considerar como su primera y más coherente formulación.

    Sobre la base de los desarrollos de Robert Alexy y Ralf Dreier, es posible caracterizar la perspectiva constitucionalista atendiendo a sus tres ideas-fuerza más destacadas:

    En primer lugar, las teorías constitucionalistas sitúan en el centro de gravedad de su análisis el alcance atribuido a la corrección "moral" del Derecho, al tiempo que afirman la no reductibilidad de todo el Derecho meramente al Derecho válido en sentido formal, en contra de los postulados que al respecto había sostenido el positivismo jurídico. La conexión entre el Derecho y la Moral se argumenta sobre la base del proceso de inclusión de contenidos morales en el Derecho, que encuentra su expresión en la constitucionalización de los principios jurídicos y de los derechos inviolables de los individuos, a los que se atribuye la condición no sólo de auténticas normas jurídicas, sino además de normas del máximo rango jerárquico. La presencia de los principios se traduce en la apertura del Derecho a contenidos morales, al tiempo que determina el desarrollo de nuevas formas de las decisiones judiciales, en las que entra en juego la ponderación de los distintos principios concurrentes.

    En segundo lugar, y sobre la base de estas nuevas formas decisorias, se subraya la importancia de los procesos de aplicación del Derecho, en particular de los procesos judiciales de aplicación del Derecho, por la determinación de los mismos en el ámbito de los sistemas constitucionales.

    En tercer lugar, y en estrecha relación con el segundo aspecto, se destaca, en el nivel de la estructura político-consti-Page 88tucional, la vinculación del legislador a los principios y a los derechos constitucionales, así como el decisivo papel que se les reconoce a jueces y magistrados en orden a su realización, incluso en contraste con lo que hubieran establecido las decisiones legislativas y las leyes.

    Las teorías que han desarrollado de una manera más completa estas ideas-fuerza, y que por ello mismo pueden ser consideradas como teorías constitucionalistas del Derecho, son básicamente las formuladas por Ronald M. Dworkin y Robert Alexy.

    La reflexión del jurista y filósofo estadounidense Ronald M. Dworkin (n. 1931) se construye en estrecha relación con la acuciante necesidad de desarrollar nuevas categorías teóricas que permitan una adecuada comprensión de las transformaciones que las Constituciones normativas producen en los sistemas jurídicos. Tal y como habíamos puesto de manifiesto, puede ser entendida como una primera aproximación constitucionalista al Derecho. La exigencia de un aparato teórico distinto, adecuado al nuevo contexto encuentra un pleno desarrollo en la concepción del Derecho como integridad, concepción que puede ser reconstruida ateniéndonos a los tres aspectos que acabamos de reseñar.

    Al primero de los aspectos, el relativo a la distinción "cualitativa" -esto es, al contraste estructural entre las reglas y los principios-, Ronald M. Dworkin le atribuye la condición de basamento cimentador de su análisis. Este dato de partida presenta para Dworkin dos dimensiones: a) una dimensión empírica, ligada a los procesos de inclusión de los principios en los sistemas jurídicos, y b) un aspecto eminentemente teórico, ligado al problema de la obligatoriedad del Derecho. Ateniéndose al primer punto de vista, se subraya la progresiva relevancia de los principios en el desarrollo del Dere-Page 89cho; desde el segundo punto de vista, la presencia de los principios en los ordenamientos jurídicos se pone en relación con la conexión entre el Derecho y la Moral, conexión que debe materializarse en la dimensión fundamentadora de la comunidad jurídica: esta última se encuentra legitimada en la medida en que exprese, a través de los derechos asignados a los individuos, la exigencia moral de la igual consideración y respeto de sus miembros. La presencia de los principios corresponde por ello, primariamente, a los derechos de los individuos, y representa el núcleo moral de la comunidad: esta base moral es el elemento que atribuye obligatoriedad al Derecho. El principio del derecho a ser tratado con equal concern and respect ("igual consideración y respeto") se constituye de este modo en la clave de bóveda de la conexión entre Derecho y Moral en la concepción dworkiniana, y ha de materializarse de manera efectiva en las decisiones políticas y de realización del Derecho97.

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    El segundo aspecto de la aproximación constitucionalista al Derecho se encuentra vinculado a los procesos de interpretación y aplicación del Derecho. En este ámbito el postulado de la integridad se traduce en la exigencia de que la decisión judicial sea coherente con los principios y haga efectivo el postulado de la igual consideración y respeto. La exigencia de la coherencia emerge, de un lado, en relación a la apertura a los principios y a las distintas convicciones presentes en una sociedad pluralista y, de otro lado, deriva del posible conflicto entre los diversos principios básicos de la comunidad. La integridad entendida como coherencia expresa la exigencia de...

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