Introducción

• Autor: Carla Faralli
• Páginas: 9-79

Contenidos

• La crisis del positivismo jurídico.

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La crisis del positivismo jurídico

Los distintos usos del adjetivo "contemporáneo" generan, por lo menos, incertidumbre. En efecto, cuando en el lenguaje común hablamos de la Edad contemporánea nos referimos al tiempo presente, designamos a la época en que vivimos, y con ello asumimos una delimitación que nunca será por completo definitiva, sino que se mantendrá fluida y continuamente sometida a revisión. Por el contrario, en el ámbito de la historia, la divisoria que marca el inicio de la Edad contemporánea suele fijarse con relación a fechas precisas, si bien éstas varían en los distintos países y en las diversas culturas¹.De ahí que resulte obligado, si nos proponemos, como es el caso, estudiar la Filosofía del Derecho contemporánea, estipular el momento en el que entendemos se inicia ésta. A los efectos del presente estudio, asumiremos como su térmi-Page 10no a quo a la segunda mitad de la década de los sesenta del siglo XX o, lo que es lo mismo, al momento en que comienza la crisis del modelo iuspositivista en su versión hartiana, o, dicho con otras palabras, consideraremos como el punto de partida de la Filosofía del Derecho contemporánea a la situación de nuestra disciplina tras la obra del filósofo inglés Herbert-Lionel-Adolphus Hart (1907-1992)².En los últimos treinta años se ha asistido a un progresivo derrumbamiento de las escuelas y de los presupuestos que hasta entonces se consideraban consolidados en este ámbito disciplinar. Una muestra elocuente del profundo cambio producido en el panorama filosófico-jurídico del presente es la pérdida de bastante de la pertinencia y utilidad que hasta hace bien poco tuviera la distinción clásica entre el iusnaturalismo, el iuspositivismo y el realismo jurídico como rótulos identificadores de las tres grandes tradiciones del pensamiento jurídico. Clasificación que durante largo tiempo nos había permitido agrupar, a tres bandas, las muy variadas posiciones de los diversos autores. Si bien es cierto que, a ve-Page 11ces, el etiquetado en uno cualquiera de los tres patrones que se suponía conformaban y condicionaban las distintas visiones del Derecho tenía un componente artificioso o bien, en ocasiones, se hacía de un modo un tanto simplificador, al tiempo que forzado.El reconocimiento de la evidente pérdida de valor en nuestros días de estas tres tradiciones, a la hora de estructurar de manera exhaustiva el ingente material que constituye la Filosofía del Derecho no nos permite concluir que hayan desaparecido por completo del presente escenario el iusnaturalismo, el positivismo y el realismo jurídicos.Más bien, por el contrario: el primero tiene hoy como representante relevante a John-Mitchell Finnis; al segundo se encuentran ligados en la actualidad, si bien de muy diferentes maneras, autores como Neil MacCormick, Ota Weinberger o Joseph Raz; al tercero se vinculan en nuestro tiempo los exponentes de los Critical Legal Studies, del análisis económico del Derecho y de una parte de la doctrina jurídica feminista.La novedad de la presente situación radica en la comparecencia de otra serie de autores que en su discurso, o no se atienen a ninguna de ellas, o prescinden de las tres orientaciones canónicas, en el sentido de que por su obra difícilmente se les puede reconducir a alguna de éstas, ya que ni se adhieren a las mismas, ni las critican, sino que, sencillamente, se ocupan de investigaciones por completo diferentes de las que de ordinario se practicaban hace bien poco en este ámbito disciplinar, y justificaban el etiquetado de los distintos autores en alguna de las tres citadas corrientes.Otra de las características que singularizan al debate filosófico-jurídico contemporáneo es la notable ampliación experimentada por su ámbito temático. Ámbito en el que se Page 12han abierto nuevos campos, al punto que se ha afirmado, y no sin razón, que estamos asistiendo a una sobreabundancia de las investigaciones más diversas³. De tal manera que, sin que se haya renunciado del todo al tratamiento de los problemas tradicionales de la disciplina -cuyo marco cubría, como es notorio, desde la teoría de la justicia hasta la teoría de la ciencia jurídica, o desde la teoría de la norma a la teoría del ordenamiento jurídico- el filósofo del Derecho se encuentra cada vez más comprometido con la toma en consideración de una serie tan numerosa como variada de nuevas cuestiones, dotadas todas ellas de una elevada especialización, que requieren su aproximación a los flancos propios ora del filósofo moral, ora del filósofo de la política, ora del informático, del médico o del sociólogo.Una posible clave de lectura en orden a facilitar la comprensión del debate filosófico- jurídico contemporáneo, que se nos presenta tan extremadamente especializado, fragmentado, variado y fluido⁴, bien puede consistir en individualizar en dicho debate -aún cuando sea con un valor meramen-Page 13te aproximativo- dos lineas de investigación que han surgido de la crítica al modelo iuspositivista, con ocasión de la última de sus crisis, cuyos inicios se remontan a finales de los últimos años sesenta.Tal modelo, por decirlo de manera esquemática, y parafraseando la valoración propuesta por Norberto Bobbio, era, como resulta conocido, el característico de una teoría formal del Derecho. Esto es, el modelo propio de una teoría que estudia al Derecho atendiendo a su estructura normativa, con independencia tanto de los valores a que esta estructura sirve, como del contenido que la misma encierra.Dicha concepción se asentaba básicamente en dos soportes: el primero se lo aportaba la armazón teórica de aquellos científicos sociales de finales del siglo XIX, que postulaban la neutralidad valorativa de las ciencias sociales y la imposibilidad estructural de identificar criterios de enjuiciamiento de orden moral para decidir en los ámbitos del Derecho y de la política. A ello habría que sumar, como su segundo so- porte, el fundamento que al respecto le suministra, en la primera mitad del siglo XX, la filosofía analítica; filosofía que, con ocasión de sus investigaciones sobre el lenguaje de la éti-Page 14ca y los enunciados éticos⁵, desarrolló una metaética no-cognoscitiva, es decir, una concepción que sostenía la imposibilidad de alcanzar un conocimiento objetivo de los valores.Page 15

El debate contemporáneo ha puesto en cuestión estos dos soportes sobre los que se sustentaba el positivismo jurídico. Circunstancia que ha hecho posible, a su vez, la doble expan-Page 16sión que en la actualidad experimenta la Filosofía del Derecho: por un lado, la apertura de la disciplina al mundo de los valores ético-políticos y, por otro, su simultánea apertura al mundo de los hechos.

Bien puede decirse que el post-positivismo se abre paso, en una importante medida, en cuanto al primer aspecto, a partir de las críticas que el jurista y filósofo político estadounidense Ronald M. Dworkin dirige a Herbert L. A. Hart y a su "modelo de reglas". Críticas que en lo fundamental se hallan recogidas en su volumen antológico de 1977, Taking Rights Seriously ⁶ (Los derechos en serio). En cuanto al segundo aspecto, su desarrollo se produce por obra de las aporta-Page 17ciones neoinstitucionalistas del austriaco Ota Weinberger (n. 1919) y del escocés Neil MacCormick (n. 1941). Críticas al modelo iuspositivista que, por su parte, se encuentran sistematizadas en el volumen conjunto de ambos, editado el año 1985 en lengua alemana, Grundlagen des Institutionalistischen Rechtspositivismus (Fundamentos del positivismo jurídico institucionalista), y el año 1986 en lengua inglesa como An Institutional Theory of Law. New Approaches to Legal Positivism⁷Page 18(Una teoría institucional del Derecho. Nuevas aproximaciones al positivismo jurídico, versión inglesa que, sin duda, dotó a las tesis de Mac Cormick y Weinberger de una capacidad de penetración superior). Publicación con la que se inicia la colaboración entre dos autores que en principio tenían raices bien distintas, al proceder de entornos jurídico-culturales diferentes, así como de ámbitos de formación diversos⁸, sin que en el momento en que se produjeron las primeras exposiciones de la teoría mediara entre ellos ni conocimiento personal, ni conocimiento de la obra respectiva.La premisa de la teoría neoinstitucionalista del Derecho de Neil MacCormick (profesor de la Universidad de Edinburgh) y Ota Weinberger (profesor de la Universidad de Graz) está constituida por el reconocimiento de la inadecuación del modelo iuspositivista, en la medida en que, en su discurso, dicho modelo se sirve de una serie de nociones "ideales", por completo extrañas al mundo del "ser", con lo que se pierde de vista el hecho de que el Derecho se encuentra profundamente inmerso en la realidad⁹.

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Lo que nos proponemos es -reconocen ambos autoresdesarrollar una teoría institucionalista del Derecho que explique y suministre oportuna cuenta de la existencia de normas, instituciones jurídicas y otros objetos ideales similares, al tiempo que nos permita eludir la caída, de un lado, en las trampas del idealismo -contra el que se ha manifestado siempre la razón de los realistas y los materialistas- y, de otro, evite que nos sumerjamos en el engaño del reduccionismo -riesgo, éste último, al que siempre se encuentran expuestas las teorías realistas-

, sobre todo cuando éstas reducen simplificadamente el Derecho a una serie de comportamientos individuales y, al hacerlo, pierden de vista el ele-Page 20mento normativo, que en cualquier caso resulta esencial en la experiencia jurídica¹⁰.Para Neil MacCormick y Ota Weinberger el Derecho no se agota en la facticidad, con ser ésta una nota constitutiva de su esencia, sino que posee además una dimensión ideal.El Derecho se sitúa en el plano de los hechos, pero no en el plano propio de los hechos brutos (brute facts, rohe o naturliche Tatsachen), junto a "los zapatos, las naves, la gomina o las coliflores", sino en...