La apertura de la filosofía del derecho a los hechos

Autor:Carla Faralli
Páginas:145-189
 
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La creciente apertura de la Filosofía del Derecho contemporánea a los hechos ha tenido sus manifestaciones más destacadas en las teorías neoinstitucionalistas así como en algunas proyecciones actuales del realismo jurídico.

  1. El neoinstitucionalismo de Neil MacCormick y Ota Weinberger, a quienes ya se ha mencionado en la Introducción, se puede considerar, ateniéndonos para ello a la exposición que de su propio pensamiento ofrecieron ambos autores, como «un desarrollo del normativismo en sentido realista».

    Se trata, en cualquier caso, de una concepción que vendría a enlazar con el institucionalismo clásico que de ordinario se asocia, entre otras, a las obras del constitucionalista, administrativista y decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Toulouse Maurice Hauriou (1856-1929) y del profesor de Derecho constitucional, Derecho administrativo y Derecho eclesiástico del Estado Santi Romano (1857-1947).Corriente ésta última que, a su vez, y como es notorio, se hallaba insertada, con justo título, en el ámbito de la amplia revuelta que contra el formalismo jurídico se desarrolló simultáneamente, a fines del siglo XIX y princi-Page 146pios del siglo XX, en el Continente europeo y en Norteamérica. Resulta que asumió distintas características en función de los países y las áreas culturales153.

    Tanto el viejo como el nuevo institucionalismo se presentan como reacciones frente al positivismo jurídico; si bien el primero se generó como una réplica al positivismo de la "jurisprudencia de conceptos", y el segundo representa una reacción crítica frente a la tradición positivista kelseniana-hartiana.

    La propuesta por parte de MacCormick y Weinberger de una Teoría del Derecho que se sitúe «más allá del positivismo y del iusnaturalismo», al tiempo que consiga conjugar el normativismo y el realismo, puede ser considerada como la desembocadura coherente de los elementos que configuran el pensamiento de ambos autores: el normativismo en el plano de la teoría jurídica y el neoempirismo en el plano de la Filosofía general.

    Efectivamente, por lo que concierne al aspecto jurídico, Ota Weinberger enlaza con la tradición de la Reine Rechtslehre (Teoría pura del Derecho) de las escuelas jurídicas de Brünn (Bruen, Breno) y Viena, representadas respectivamente de manera destacada por los teóricos del Derecho y iuspublicis-Page 147tas Frantisek (Franz) Weyr (1879-1951) y Hans Kelsen; mientras que, por el contrario, Neil MacCormick se explica a partir de H.L.A. Hart y la Filosofía analítica británica.

    Bajo el segundo aspecto, todo parece confirmar que en la formación de Ota Weinberger han influido de una manera determinante las corrientes del neopositivismo lógico, mientras que MacCormick es más bien un producto de la tradición analítica inglesa que se encuentra asentada en las Universidades británicas de Oxford y Cambridge. Por otra parte, ambos concuerdan en reconocer la importante deuda intelectual contraida con el filósofo norteamericano John Rogers Searle, Mills Professor de Filosofía de la mente y del lenguaje de la Universidad de California en Berkeley, con cuya filosofía analítica del lenguaje se identifican, y de quien se acogen, entre otras aportaciones, las nociones de los "institutional facts" -"hechos institucionales"-154 y de los actos de habla -a partir Page 148de la cual individualizan y desarrollan hasta siete modalidades de actos de habla jurídicos ("declarative", "hortatory", "imperative", "purposive", "commisive", "assertive" y "expressive")-.

    A partir de ambas premisas: las propias del normativismo en el plano teórico-jurídico, y las características del neoempirismo en el plano filosófico general, Neil MacCormick y Ota Weinberger llegan a una concepción realista, que les obliga a tener que reconocer, una vez que se ha definido como «real a todo lo que tiene existencia en el tiempo» -y en polémica tanto con las concepciones iusnaturalistas como con la tradición iuspositivista kelseniana-, que las normas no constituyen una realidad ontológicamente distinta de la realidad de los hechos empíricos.

    El neoinstitucionalismo de MacCormick y Weinberger muestra una serie de interesantes analogías con algunos de los desarrollos que el realismo jurídico de matriz escandinava ha tenido, particularmente en la Italia contemporánea.

    La crisis del positivismo jurídico, tal y como tuvimos ocasión de destacar, terminó por favorecer la implantación y la expansión en Italia del realismo jurídico. Bien cierto es que, ya desde los años cincuenta, Luigi Bagolini (n. 1913, uno de los autores pioneros en Italia a la hora de ocuparse de la posibilidad de la aplicación a la ética y al Derecho de las nuevas lógicas del neopositivismo, pese a que nunca se adhirió a la Filosofía analítica, permaneciendo siempre en posiciones inequívocamente ontologistas155) había llamado la aten-Page 149ción sobre tal orientación156, aunque será tan solo a partir de la obra del maestro de la Universidad de Génova Giovanni Tarello (1934-1987) cuando se pueda afirmar que efectivamente se inicia la profundización en este modo de concebir el Derecho. A partir de su estudio sobre el realismo jurídico norteamericano157, Tarello, como se verá, llega a una concepción del Derecho que lo entiende como un conjunto de normas que los intérpretes recaban de los enunciados normativos.

    De la misma manera que el conocimiento del realismo jurídico norteamericano contribuyó a desarrollar nuevas formas de concebir el Derecho, el conocimiento del realismo jurídico escandinavo dio lugar a toda una serie de elaboraciones fecundas. Entre los principales estudiosos italianos que cabe situar en dicha orientación se encuentran Silvana Castignone, Riccardo Guastini y Enrico Pattaro.

    La influencia del enfoque realista, unida a los planteamientos empiristas, madurada a través de sus tempranos estudios sobre David Hume, condujeron a Silvana Castignone (n. 1931)Page 150a centrarse en el análisis del lenguaje jurídico y político, a partir del estímulo de las operaciones de "terapia lingüística" que muy tempranamente realizaron los tratadistas escandinavos de la Escuela de Uppsala con el propósito de denunciar aquellos residuos metafísicos que todavía anidaban en el lenguaje jurídico, y que conducían a la mistificación de la realidad.

    En distintos estudios, Silvana Castignone da cuenta de las en extremo relevantes consecuencias que en el plano de los conceptos jurídicos ha tenido la adopción de esta perspectiva, aun cuando de forma consecuente con la asunción de una metodología crítica, la profesora de Filosofía política de la Universidad de Génova no dudó en reconocer también sus inevitables límites, derivados del hecho de que tales planteamientos tienden más a "deconstruir" que a reconstruir, lo que le lleva a tratar de superarlos158.

    A diferencia de Silvana Castignone, que ha concentrado sus investigaciones acerca de la Escuela realista escandinava Page 151de Uppsala sobre todo en la obra de los tres exponentes suecos más representativos de la misma -el catedrático de Filosofía práctica Axel Anders Hägerström (1868-1939, considerado el fundador del movimiento), el civilista y romanista Vilhelm Lundstedt (1882-1955) y el catedrático de Derecho procesal civil y penal de la Universidad de Lund Karl-Hans- Knut Olivecrona (1897-1980)- el profesor de la Universidad de Génova Riccardo Guastini (n. 1946) se ha ocupado de forma preferente del estudio de la obra del iuspublicista e internacionalista danés Alf-Niels-Christian Ross (1889-1979), autor que le condiciona en diferentes aspectos (y de un modo destacado, por ejemplo, tal y como se verá, en su concepción acerca de la interpretación). Aún así, en sus trabajos no faltan críticas a Ross; en particular R. Guastini no comparte la tesis del profesor de la Universidad de Copenhague según la cual el Derecho puede ser reconducible a un conjunto de directivas que tienen por destinatario a los tribunales (concepción que resulta inadecuada, por ejemplo, en el ámbito del Derecho constitucional, sector al que Guastini ha aportado importantes estudios, en particular en materia de fuentes del Derecho)159.

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    Por su parte Enrico Pattaro (n. 1941) presenta al realismo jurídico como la plasmación en el campo jurídico de la Filosofía analítica y, en un sentido más amplio, del neoempirismo. El realismo jurídico desarrollaría una peculiar concepción del Derecho, que Pattaro sugirió definir como "realismo normativista". Concepción que, frente a otras concepciones de estudiosos críticos con respecto al positivismo jurídico continental (entre otras, la Analitical Jurisprudence, el realismo jurídico norteamericano, etc.), tiene la ventaja de que entiende y satisface, hasta cierto punto al menos, las exigencias inherentes al positivismo jurídico continental160. El realismo normativista ofrece una concepción que tiene su fundamento en la asunción de que el Derecho es una realidad no distinta ontológicamente de la realidad de los hechos empíricos, aunque no se preste a ser reducido a estos últimos.

    De este modo se concibe al Derecho como una realidad cultural, social, empírica compleja de la que forman parte entidades lingüísticas (a las que define con inequívocos ecos del último Alf Ross como "directivas") y extralingüísticas (entre las que se cuentan fenómenos psíquicos como las creencias y los comportamientos). Dicho de forma sintética, para Enrico Pattaro una norma es la creencia de que un supuesto de hecho abstracto, o sea, un esquema de compor-Page 153tamiento, es objetivamente vinculante. El elemento que caracteriza al fenómeno normativo es la consideración, la creencia, la suposición de que existe una realidad normativa objetiva161. En consecuencia, la respuesta a la interrogante "¿qué es el Derecho?" podrá venir no ya de la Teoría del Derecho formalista, sino de las disciplinas lingüístico-sociológicas en sentido lato que se ocupan del lenguaje y del comportamiento, esto es, de la semiótica a la Filosofía del lenguaje...

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