Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 2 de Agosto de 2005, A. 83. XXXIX

• Fecha: 02 Agosto 2005

1. 83. XXXIX.

   RECURSO DE HECHO

   Asociación Vecinal Belgrano C y otros incidente medc/ Estado Nacional -Poder Ejecutivo Nacional- Dto. 577/02 y otro.

   Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e :

   -I-

   La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal -Sala IV- mediante resolución del 24 de septiembre de 2002, con fundamento en el art. 204 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, modificó la medida cautelar dictada en primera instancia y, por lo tanto, ordenó que se cumpliera con el pago de u$a 18 en concepto de tasa aeroportuaria para vuelos internacionales como fija el decreto 577/02, a ser percibidos por la empresa concesionaria. Empero, determinó que ésta ingresara a su patrimonio sólo $18 y que, con la diferencia, se constituyera a la orden del juzgado un depósito a plazo fijo en dólares en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires (fs.7/17).

   Para así decidir, entendió que, ante la falta de argumentos en contrario, había quedado incólume la afirmación del a quo en cuanto a que el decreto 577/02, antes que aclarar los términos de la ley 25.561, los contradijo, en tanto generó un aumento de las tarifas con respecto a las fijadas en el contrato de concesión aprobado por el decreto 163/98.

   Consideró que, más allá de que el Poder Ejecutivo Nacional, a través del decreto 577/02 -dictado en uso de las atribuciones establecidas en el art. 99 inc. 11 de la Constitución Nacional- hubiera transformado la tasa, fijada en pesos por el punto 3 del Anexo 2 del decreto 163/98, en dólares, tampoco habría podido hacerlo en uso de las facultades delegadas por la ley de emergencia, toda vez que la modificación del valor monetario de la tasa implicaría una violación a su espíritu y a su letra.

   En igual sentido, dijo que la percepción de la tasa a valor dólar generaba no sólo un aumento de tarifa sino una variable de ajuste permanente, cir-

   cunstancia prohibida por la ley 25.561.

   Sostuvo, también, que el hecho de que la tasa aeroportuaria sea una variable del cuadro tarifario, la incluye en el concepto de tarifa a los fines de los arts. 81, 91 y 10 de la ley 25.561.

   A su vez, indicó que toda modificación sin que participen los interesados y previa a la renegociación de los contratos autorizada por la citada ley de emergencia -circunstancia que se estaba llevando a cabo al momento de dictarse la cautelar-, sería injusta y, además, privaría de sentido a la manda legislativa.

   Por su parte, el a quo aclaró -por resolución del 27 de septiembre de 2002- que la diferencia entre la tasa de uso de aeroestación correspondiente a vuelos internacionales fijada en pesos y su valor en dólares, quedaba sujeta a em- bargo judicial -el resaltado es original- (ver fs.17 del expte n1 171.569) El 2 de octubre de 2002, la Sala actuante aclaró -ante un pedido realizado por los actores a fs. 593/596 y 599 de los autos principales- que la precautoria decretada debía ser aplicada únicamente a los pagos de la tasa efectuados con posterioridad a su notificación, de acuerdo al modo de percepción que válidamente haya sido instrumentado o se fije en el futuro, sin que la medida tenga incidencia sobre los pagos que hayan podido ser hechos, de modo previo, por los pasajeros (fs. 19/20).

   Ante la necesidad de precisar las condiciones de cumplimiento de la cautelar, a pedido de Aeropuertos Argentina 2000, se convocó a una audiencia. El mismo 2 de octubre de 2002, la concesionaria puso en conocimiento de los allí presentes el decreto 1910/02 y solicitó precisiones respecto de la medida cautelar y sus varias aclaratorias. Sin embargo, el

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   Procuración General de la Nación Tribunal consideró inconducente la continuidad de la audiencia (fs. 29 del expte.171.579).

   -II-

   Disconforme con las decisiones, el codemandado AE- ROPUERTOS ARGENTINA 2000 interpuso el recurso extraordinario de fs. 22/53 que, denegado (fs. 127), motiva la presente queja.

   En síntesis, sostiene que, más allá de entender que existe en el sub examine materia federal suficiente para su análisis por el Tribunal, la sentencia dictada afecta directamente la sustentabilidad de la actividad y genera un gravamen irreparable al verse impedida como concesionaria de solventar el circuito económico financiero en detrimento del servicio público aeroportuario, situación ésta reconocida por el decreto 1910/02, que, a pesar de su alegación, fue soslayado por la alzada.

   En otro orden, afirma que la sentencia es arbitraria en tanto solo aparece fundada en la mera voluntad del tribunal, pues omitió ponderar el contenido y aplicación de la ley 20.393, el Código Aeronáutico, la exclusión del régimen de pesificación a las cuestiones referidas al comercio exterior -a la que consideró inmersa a la aquí debatida- la potestad del Ejecutivo Nacional en materia tarifaria y su diferenciación del concepto de renegociación contractual, a la par de aducir la incomprensión del problema central, que, a su criterio, es la fijación del valor de la moneda en la que se paga la tasa y no el quantum de la tarifa.

   Asimismo, considera que media gravedad institucional, por encontrarse comprometido un servicio esencial y, en consecuencia, estar en juego el interés público general.

   Con posterioridad al ingreso de las actuaciones en

   esta institución, la concesionaria puso, nuevamente, en conocimiento del Tribunal el peligro de la sustentabilidad del servicio, el que entraría, a su criterio, en crisis por detracción del flujo de fondos necesarios para el normal desarrollo de la actividad. Dicho pronto despacho fue remitido por V.E. a esta Procuración General el 5 de junio de 2003.

   -III-

   V. E. tiene reiteradamente declarado que las resoluciones sobre medidas cautelares, sea que las ordenen, modifiquen o revoquen, no revisten carácter de sentencia definitiva en los términos que exige el art. 14 de la ley 48 para la procedencia del recurso extraordinario (Fallos:

   310:681; 313:116, entre muchos otros).

   No obstante, dicho principio reconoce excepción cuando la medida dispuesta causa un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho, puede ser de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior (Fallos:

   313:279; 314:1202 y 1968; 323:337), circunstancia que se presenta, por ejemplo, cuando la resolución impugnada puede llegar a frustrar la aplicación de disposiciones de carácter general, dictadas en ejercicio de facultades privativas de uno de los poderes del Estado y, de resultar rechazada la acción de fondo en que se sustenta la cautela, la magnitud de los daños que habría ocasionado aquella, revestiría características de excepción (Fallos: 321:1187).

   La quejosa aduce, como quedó expuesto, que, en el sub examine, se ha configurado un supuesto de gravedad institucional que, según doctrina del Tribunal, habilitaría de todos modos la apertura de la instancia extraordinaria.

   En primer lugar, es menester señalar que, de los diversos criterios y alcances con que la jurisprudencia de la

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   Procuración General de la Nación Corte Suprema hizo uso de la pauta valorativa de la gravedad institucional como medio para admitir el recurso extraordinario, es posible reconocer, como principio, que se ha entendido aludir a aquellas situaciones que exceden el interés de las partes y atañen al de la comunidad (Fallos: 286:257; 306:480; 307:919, entre otros) o que ponen en juego instituciones básicas de la Nación (Fallos: 307:973), o la buena marcha de las instituciones (Fallos:

   303:1034),o cuando la cuestión incide en la prestación de un servicio público o lo decidido puede afectar la percepción de la renta pública (Fallos:

   313:1420; 314:258; 316:2922).

   Más allá de que tales expresiones no se hallan exentas de una zona de penumbra - extremo que caracteriza en ocasiones al lenguaje jurídico- y que adolecen, así, de vaguedad terminológica, cabe aceptar, sin embargo que -en términos amplios- la expresión gravedad institucional alude a las organizaciones fundamentales del Estado, Nación o Sociedad, que constituyen su basamento y que se verían afectadas o perturbadas en los supuestos en que se invoca, en los cuales la Corte Suprema, para conservar nuestro sistema institucional y mantener la supremacía de la Constitución Nacional, se consideró habilitada por el orden jurídico para seleccionar los problemas que la trascendencia de los intereses que afectan no pueda escapar a su control constitucional mediante la alegación de obstáculos de índole formal o procesal (Fallos 322:2424; Fallos: 323:337,etc).

   Sobre tales bases es que han de valorarse las circunstancias que la concesionaria aduce como configurativas de una gravedad institucional que habilite la actuación de la Corte y que, si bien no han sido expresamente mantenidas en autos por el Estado Nacional, quedan por demás demostradas a través de la profusión del dictado de actos tendientes a que

   Aeropuertos Argentina 2000 continúe percibiendo la tasa de aeroestación en dólares estadounidenses y de la renegociación del contrato, en pos de una solución equitativa -cuya búsqueda parte de la propia ley de emergencia 25.561- para todos los componentes de la relación usuario-concedente -concesionario, que sea sustentable tanto jurídica como económicamente.

   -IV-

   A mi modo de ver, en consecuencia, en el sub lite se configura un supuesto de excepción, tal como lo ha reconocido el Tribunal en conocidos precedentes, puesto que lo resuelto excede el interés individual de las partes y atañe a la comunidad en razón de su aptitud para incidir en la prestación de un servicio público, pudiendo ocasionar un gravamen irreparable al recurrente que, a su vez, afectaría el normal desenvolvimiento de las prestaciones a cargo de aquél como también asigna nuevos roles y funciones a los organismos de contralor del Estado, circunstancias éstas que permiten sostener el supuesto de gravedad institucional de la situación en un marco donde, además, está en juego el principio de presunción de legitimidad de los actos estatales, que exige un examen muy cuidadoso y estricto de los requisitos para el otorgamiento de las medidas cautelares.

   Estimo, por ende, que los agravios de la quejosa suscitan cuestión suficiente para habilitar la vía excepcional intentada la luz, sobre todo, de las circunstancias actuales de la causa (conf. Fallos: 318:2341), respecto de una medida que aparece, de su lado, como autocontradictoria desde que, a pesar de reconocer la necesidad de su dictado, el a-quo la ordena hacer efectiva mediante un sistema que, en rigor, pareciera desnaturalizarla, tanto en perjuicio de sus peticionarios como de la empresa eventualmente perjudicada.

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   Procuración General de la Nación -V-

   Cabe señalar que, como lo ha sostenido la Corte, si bien el dictado de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, pesa sobre quien la solicita la carga de acreditar prima facie la verosimilitud en el derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que las justifiquen (conf. doctrina de Fallos: 317:978). De igual modo, los jueces deben tomar los mismos o mayores recaudos en el caso de concederlas.

   Desde esa perspectiva, a mi modo de ver, debe otorgarse razón a la quejosa en cuanto sostiene que no se configuran, en la actualidad, dichas circunstancias en el sub exámine. Así lo pienso en tanto ha de ponderarse, por aplicación de la jurisprudencia del Tribunal que indica que sus decisiones deben atender a las circunstancias existentes a ese momento, aún cuando sean sobrevinientes a la interposición del remedio extraordinario (Fallos: 303:347; 305:792; 306:1161; 322:2953), la incidencia que el decreto de necesidad y urgencia n1 1910/02 y los decretos 2297/02 y 1227/03, tienen sobre la cautelar concedida por el a quo.

   En efecto, a través del primero se ratificó el decreto 577/02 y se modificó su art. 21 al disponerse que, a los efectos de la conversión a pesos de la totalidad de las tasas aeronáuticas para vuelos internacionales expresadas en dólares estadounidenses, se utilizara el tipo de cambio vendedor del Banco de la Nación Argentina correspondiente al cierre de operaciones del día hábil inmediato anterior al de su desembolso. Baste señalar, en este punto, que este acto de carácter legislativo -sin que su mención implique un pronunciamiento sobre su legitimidad- vino a despojar de sostén a la

   cautelar recurrida, toda vez que uno de los principales justificativos de la resolución es la necesidad de una norma de igual rango a la dictada.

   Por otro lado, el decreto 2297/02 integró a un representante de las asociaciones de usuarios reconocidas ante el Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos, a la Comisión de Renegociación creada por decreto 1535/02 y, por decreto 1227/03 -que contó con dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación, la intervención de un representante de los usuarios y del ORSNA- dictado con posterioridad al ingreso de la causa en esta Procuración General, se instrumentó la renegociación del contrato celebrado por la Administración Pública y el concesionario del Sistema Nacional de Aeropuertos, AEROPUERTOS ARGENTINA 2000 S.A.. circunstancia que, en mi opinión, deja también sin sustento al fallo de la alzada en tanto éste, para estimar configurada la verosimilitud del derecho invocado, se basó en la prescindencia de la participación de los consumidores en la toma de decisión y en la etapa renegociadora iniciada.

   Hoy, la renegociación concluyó y el convenio fue aprobado. Una lectura del considerando del decreto 1227/03, permite extraer de su párrafo 12 "...Que en el proceso de renegociación del Contrato de Concesión en cuestión han tenido participación representantes de organizaciones no gubernamentales que representan los intereses de los usuarios del sistema". A su vez, de su Anexo I y con relación a las tasas, se definió el mantenimiento de las normas vigentes en tanto "...para arribar a un acuerdo, respecto del canon que deberá abonar el Concesionario, habida cuenta que parte de sus ingresos (tasas internacionales), están fijadas en dólares estadounidenses corresponde determinar la incidencia que ellos tienen en la conformación de sus ingresos.". Por su parte, en

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   Procuración General de la Nación la cláusula séptima se acordó que "Para el supuesto que el Estado Nacional modificara el régimen de tasas existente al momento de suscribirse el presente Acuerdo, dicha variación no deberá alterar la ecuación económica financiera de la Concesión, a cuyo fin deberá previamente acordarse entre el Concedente y el Concesionario la real incidencia y el ajuste de los restantes factores de la mencionada ecuación, resultando esenciales, en este propósito, su impacto en el Canon y en las Inversiones".

   Por consiguiente, lo relatado significa afirmar que la resolución del a quo -que consideró probado el fumus bonis iuris- no se ajusta a las actuales circunstancias de la causa y por lo tanto, en mi parecer, han perdido virtualidad los fundamentos sobre los que se sostiene la medida.

   Ello es así, toda vez que según reiterada doctrina las medidas cautelares tienen naturaleza instrumental y accesoria, pues no constituyen un fin en sí mismas sino que tienden a posibilitar el cumplimiento de la sentencia definitiva a dictarse en el juicio principal, consistiendo su finalidad en la de asegurar la eficacia de la sentencia, mas no convertirse en tal. Asimismo, son eminentemente provisionales, destinadas a regir, cómo máximo, hasta el dictado de la sentencia de fondo y que pueden ser dejadas sin efecto en cualquier momento, o incluso ser sustituidas, a pedido del deudor, por otra que resulte menos perjudicial (arts.

   202 y 203 del C.P.C.C.). Ello, sin dejar de considerar que la decisión que en definitiva ponga fin al pleito pueda resultar favorable al perjudicado por la cautelar y con los efectos que ello produciría sobre la parte que la obtuvo.

   En este sentido, y a mayor abundamiento, es que cabe resaltar que la gravedad institucional alegada no estuvo ajena en la decisión del a quo, quien justamente la tuvo en cuenta

   para modificar la cautelar decretada en primera instancia y, en tal lineamiento, no suspendió la vigencia ni los efectos de los actos cuestionados sino que, por el contrario, ordenó su cumplimiento y exigió una contracautela económica o "garantía" -que dio en llamar embargo judicial- que, por lo demás, bien pudo haberse evitado, de haber tenido en cuenta las garantías de cumplimiento establecidas en el propio contrato de concesión de la actividad.

   En efecto, al admitirse una cautelar, debe tener el tribunal especial cuidado en lo atinente a la gravitación económica de la medida, sea que se trate de la aplicación de las disposiciones impugnadas como de su suspensión. Nada impide que el perjuicio invocado por los actores se pueda hacer valer a través de la afectación de la garantía mencionada sin que con ello se altere la ecuación económico financiera del contrato ni la sustentabilidad de la concesión como modo de evitar una posible incidencia negativa en la prestación de un servicio público.

   Cabe agregar a lo expuesto que, en mi concepto, no podría llegarse a otra solución sin analizar en profundidad las normas que resultan aplicables, pues ello implicaría adentrarse en la solución del fondo del asunto, extremo que está vedado a los jueces cuando se trata de conceder o denegar medidas precautorias.

   -VI-

   Máxime cuando el dictado reciente del decreto 311/03, publicado en el Boletín Oficial el 4 de julio próximo pasado, por el que se crea la Unidad de Renegociación y Análisis de Contratos de Servicios Públicos en el ámbito de los Ministerios de Economía y Producción y de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, incluso viene a derogar

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   Procuración General de la Nación -en lo que aquí se relaciona- al decreto 1535/02 por el cual se creó una Comisión especial para renegociar el contrato de concesión del servicio de aeropuertos (art. 10), y determina, en su art. 31 que "Los procesos de renegociación a que hubiere lugar respecto ... del Contrato de Concesión del Sistema Nacional de Aeropuertos serán transferidos a la competencia de la Unidad creada por el Artículo 11 del presente decreto." y, finalmente, encomienda a la citada Unidad, a través de su art.

   41, la renegociación, entre otros, del Sistema Nacional de Aeropuertos (inc. 1).

   -VII-

   Por todo ello, opino que corresponde admitir la queja, dejar sin efecto la sentencia de fs. 7/17 en cuanto fue materia de recurso extraordinario y devolver las actuaciones al tribunal de procedencia para que se expida nuevamente a la luz de la nueva normativa y las circunstancias actuales señaladas en este dictamen.

   Buenos Aires, 16 de julio 2003.- Es Copia F.D.O.