Capítulo VII La ecuación ética

• Autor: Roberto Dromi
• Páginas: 149-172

Contenidos

• 1. Conductas públicas "básicas".
• a. Ética pública
• b. Transparencia
• c. Anticorrupción
• d. Lesión subjetiva. Invocación por el Estado
• 2. Conductas públicas "consecuencias" y ecuador de la ecuación.

Page 149

En la ecuación ética los polos se conforman con las conductas públicas "básicas", por una parte, y con las conductas públicas "consecuencias", por la otra. El equilibrio o ecuador de la ecuación está en la ética para la eficacia, constitucionalizada en el art. 36 (*).

(*) Ver figura nº 5, sobre la fórmula de "La ecuación ética", en p. 389.

1. Conductas públicas "básicas"

En la fórmula contractual se destacan la equidad, la solidaridad y la eticidadcomo pautas de las conductas públicas básicas que imponen los límites de la moral pública. Las mismas imperan desde la etapa precontractual y de celebración y perfeccionamiento del contrato hasta la ejecución y control del desarrollo contractual, estipulando la conducta debida por los protagonistas estatales y no estatales. Page 150

Las conductas públicas básicas tienen sustento en la Constitución Nacional, art. 36¹, en los tratados internacionales firmados por nuestro país², en la ley 25. 1 88³, de ética en el ejercicio de la función pública y el dec. 41/99 que aprobó el Código de la Función Pública. Rige también la ley 25. 164 de empleo público.

Del mismo modo deben considerarse las distintas disposiciones que establecen mecanismos de acceso a la información pública⁴ y las que imponen exigencias en materia de transparencia respecto de los actos de la Administración⁵. Page 151

Finalmente, debe sumarse a esta enumeración el instituto de la lesión subjetiva (art. 954, CC).

a Ética pública

El ejercicio de la función pública debe estar signado por la diafanidad del obrar de sus empleados y funcionarios, fundamentalmente en el manejo de los fondos, del patrimonio y de los procedimientos de actuación y decisión gubernativas. A nivel nacional, la sanción de una ley de ética pública para el ejercicio de la función es un imperativo constitucional (art. 36 in fine, CN, que sostiene que atentará contra el sistema democrático quien incurra en grave delito doloso contra el Estado y ello importe enriquecimiento, no siendo necesario que el Estado se empobrezca).

En definitiva la norma procura eliminar a los funcionarios corruptos.

Ello también ha sido explicitado en la Convención Interamericana contra la Corrupción (aprobada por ley 24. 759) entre Page 152 cuyos propósitos figura el de promover y fortalecer el desarrollo de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción "en el ejercicio de las funciones públicas y en los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio" y en la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (aprobada por ley 26. 097).

1) Prohibiciones del régimen básico del empleo público. La ley 25. 1 64 -Ley Marco de Regulación del Empleo Público Nacional, MREPN- establece una serie de prohibiciones entre las que merecen destacarse la imposibilidad de: patrocinar trámites o gestiones de terceros vinculados con su función; dirigir, administrar, asesorar, patrocinar, representar o prestar servicio remunerados o no a personas que gestionen o exploten concesiones o privilegios de la Administración nacional, provincial o municipal, o que fueren proveedores o contratistas de ellas, lo que para la ley de ética pública constituye una incompatibilidad; recibir directa o indirectamente beneficios originados en contratos, concesiones o franquicias que celebre la Administración nacional, provincial o municipal; utilizar con fines particulares los bienes, elementos o útiles destinados al servicio oficial; mantener vinculaciones que le signifiquen beneficios u obligaciones con entidades directamente fiscalizadas por la dependencia en la que presta servicios; valerse directa o indirectamente de prerrogativas inherentes a sus funciones para fines ajenos a la misma o para realizar proselitismo o acción política; recibir dádivas u obsequios con motivo del desempeño de sus funciones; representar, patrocinar a litigantes o intervenir en gestiones extrajudiciales contra la administración Pública Nacional (art. 24, MREPN).

La violación de las prohibiciones previstas es causal para imponer la exoneración (art. 33, d, MREPN). Page 153

2) Incompatibilidades de los funcionarios públicos. EI régimen de incompatibilidades del MREPN procura evitar abusos, disponer con exclusividad de los servicios de los agentes, lograr mayor eficacia técnica y resguardar los principios éticos de la administración de la cosa pública.

Como veremos, también la Ley de Ética en el ejercicio de la Función Pública, establece incompatibilidades⁶.

3) Aplicación de la ley de ética pública. La ley 25. 1 88, de Ética en el Ejercicio de la Función Pública establece un conjunto de deberes y pautas de comportamiento ético, prohibiciones e incompatibilidades aplicables, sin excepción, a todas las personas que se desempeñen en la función pública en todos los niveles y jerarquías, en forma permanente o transitoria, por elección popular, designación directa, por concurso público u otro medio legal, remunerada u honoraria, extendiéndose su aplicación a los magistrados, funcionarios y empleados del Estado. Indica como incompatibilidades para el ejercicio de la función pública la de dirigir, administrar, representar, patrocinar, asesorar o de cualquier otra forma prestar servicios a quien gestione o tenga una concesión o sea proveedor del Estado o realice actividades reguladas por éste, siempre que el cargo público desempeñado tenga competencia funcional directa, respecto de la contratación, obtención, Page 154 gestión o control de tales concesiones, beneficios o actividades; ser proveedor por sí o por terceros de todo organismo del Estado en donde desempeñe sus funciones; actuar en entes o comisiones reguladoras de privatizaciones de empresas o concesiones de servicios en el caso de funcionarios que hayan tenido intervención decisoria en la planificación, desarrollo y concreción de dichas privatizaciones o concesiones durante los 3 años inmediatamente posteriores a la última adjudicación que hubiere realizado (arts. 13 y 14, ley 25.188 modificado por el decr. 862/01).

En el caso de que al momento de su designación el funcionario se encuentre alcanzado por alguna de las incompatibilidades previstas en el art. 13, deberá renunciar a tales actividades como condición previa para asumir el cargo y abstenerse de tomar intervención, durante su gestión, en cuestiones particularmente relacionadas con las personas o asuntos a los cuales estuvo vinculado en los últimos tres años o tenga participación societaria (art. 15 modificado por decr. 862/01).

La norma prevé para los actos emitidos en infracción a las situaciones descriptas la sanción de nulidad absoluta en los términos del art. 14 de la ley 19. 549, extendiéndose a las firmas contratantes o concesionarias intervinientes la responsabilidad solidaria por los daños y perjuicios que esos actos le ocasionen al Estado (art. 17, ley 25.188).

1. Deberes y pautas de comportamiento ético⁷. Entre ellos encontramos las de: desempeñarse con honestidad, probidad, Page 155 rectitud, buena fe y austeridad republicana; velar en todos sus actos por los intereses del Estado, privilegiando el interés público sobre el particular; no recibir ningún beneficio personal indebido vinculado a la realización, retardo u omisión de un acto inherente a sus funciones, ni imponer condiciones especiales que deriven en ello; fundar sus actos y mostrar la mayor transparencia en las decisiones adoptadas sin restringir información, a menos que una norma o el interés público claramente lo exijan; proteger y conservar la propiedad del Estado y sólo emplear sus bienes con los fines autorizados; abstenerse de utilizar información adquirida en el cumplimiento de sus funciones para realizar actividades no relacionadas con sus tareas oficiales o de permitir su uso en beneficio de intereses privados; abstenerse de usar las instalaciones y servicios del Estado para su beneficio particular o para el de sus familiares, allegados o personas ajenas a la función oficial; observar en los procedimientos de contrataciones Page 156 públicas en los que intervengan los principios de publicidad, igualdad, concurrencia y razonabilidad; abstenerse de intervenir en todo asunto respecto del cual se encuentre comprendido en alguna de las causas de excusación de la ley procesal civil (art. 2º).

   La observancia de estas pautas de comportamiento ético constituye requisito de permanencia en el cargo, dando lugar su incumplimiento a sanción o remoción, según su gravedad (art. 3º).

2. Prohibiciones. La norma prohíbe la recepción de regalos, obsequios o donaciones de cosas, servicios o bienes, con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones (art. 18).

   c) Comisión Nacional de Ética Pública. La ley crea esta Comisión en el ámbito del Congreso de la Nación, como órgano independiente y con autonomía funcional (art. 23). Se encuentran entre sus funciones las de realizar las prevenciones sumarias a fin de investigar supuestos de enriquecimiento injustificado y de violaciones a los deberes en la función pública y al régimen de declaraciones juradas e incompatibilidades establecidos en la ley; ante la presunción de la comisión de un delito, poner el caso en conocimiento del juez o fiscal competente; recibir las denuncias respecto de conductas de empleados o funcionarios de la administración contrarias a la ética pública, debiendo remitirlas al organismo competente según la naturaleza del caso, pudiendo recomendar, conforme a su gravedad, la suspensión preventiva en la función o en el cargo. Debe destacarse que a la fecha no se ha dado cumplimiento al art. 23 de la ley 25.188 no habiéndose constituido la Comisión.

   d) Modificaciones al Código Penal. La ley 25.188 tipifica como delitos el incumplimiento de algunos de los deberes y pautas de...