Capítulo VIII La ecuación política

Autor:Roberto Dromi
Páginas:173-189
RESUMEN

1. Interés público por los servicios. Eficiencia 2. Calidad de los servicios 3. Orden público y regulación de los servicios 4. Oportunidad, mérito y conveniencia. La expropiación administrativa 5. Subsidiariedad 6. Competencia asegurada

 
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En la contratación pública la ecuación política es el espacio en el que se verifica el interés público de la sociedad organizada, que se concreta en los términos irrenunciables o inderogables por las partes de la contratación.

El interés público tenido en miras al celebrar el contrato debe mantener una permanente actualización. Debe estar siempre vigente. No puede ser derogado.

La ecuación política se manifiesta en el equilibrio entre la eficiencia (con calidad de los servicios, respeto del orden público prestacional y valoración de las razones de oportunidad, mérito y conveniencia) y regulación (a fin de garantizar el principio de "subsidiariedad", con desregulación y desmonopolización).

EI ecuador de esta ecuación se encuentra asegurado en los arts. 14, 19, 28 y 42 de la Constitución Nacional^.

(*) Ver figura nº 6, sobre la fórmula de "La ecuación política", en p. 391. Page 174

1. Interés público por los servicios Eficiencia

En los contratos públicos de transformación existe un ingrediente que se encuentra en la base misma de su justificación, que les da razón de ser y sin el cual no podrían existir: el interés público. El interés público es la ecuación sine qua non del contrato público de transformación1.

La ecuación política no tiene en consideración al usuario-hombre, como la social, ni toma en cuenta la transparencia de la conducta debida por los protagonistas estatales y no estatales del contrato, como la ética, sino que valora el interés público, la esencialidad del servicio para el conjunto de la comunidad.

Como el servicio no puede ser satisfecho por las partes individualmente, debe haber necesariamente una provisión colectiva del servicio; por tal razón, el interés público debe mantener su vigencia. La Administración tiene el deber de Page 175 mantenerse vigilante acerca de la permanente actualidad del interés público, que constituye la teoría del equivalente político.

La necesidad que debe ser satisfecha con la prestación del contrato indica la oportunidad de su celebración, pero además es preciso que dicha necesidad se mantenga a lo largo de toda la duración de la ejecución contractual. Sólo así hay continuidad en la satisfacción "actualizada" del interés público.

La satisfacción del interés público se manifiesta de modo particular en la acción de contratar. La jurisprudencia se ha manifestado al respecto: "La valoración de las circunstancias fácticas que tornan necesario u oportuno el servicio es, en principio, privativa y excluyente de la Administración. Ese interés o necesidad colectivos que en su momento determinaron la celebración del contrato, debe mantenerse durante todo el lapso temporal por el que se prolongue su existencia. Toda alteración en aquellas circunstancias de hecho se proyecta en la relación contractual, sea modificándola sea, incluso, extinguiéndola anticipadamente"2.

El vértigo de los cambios del mercado, de las condiciones de la economía y particularmente de los adelantos de la tecnología, en la transformación del Estado, inciden en la percepción de la vigencia y satisfacción actualizadas del interés público tenido en miras al contratar. Ello también requiere rapidez de respuesta.

Estos cambios, que por obra de la "globalización", llegan en forma inmediata a todas partes del mundo y que son capaces Page 176 de alterar las condiciones de competitividad imperantes en un país, logradas a costa de muchos sacrificios, no pueden sorprender distraído al Estado. El Estado, como guardián del bienestar general debe estar atento ante estas situaciones para dar respuesta al interés público comprometido; por ello, frente a las mismas no puede verse atado a la letra de contratos que ya no encarnan el interés general y que, por ende, se ven deslegitimados ontológicamente. Estos contratos perdieron su finalidad esencial o ya no la cumplen acabadamente, y por eso deben ser revisados.

El mantenimiento de la vigencia del interés público juega aquí "pro-Administración"y determina fundamentalmente el camino de la reconversión contractual.

Los contratos de transformación se hallan sujetos por su dinamismo a causas exógenas: políticas, económicas y sociales, y la realidad nos demuestra que están debatiéndose, por la transformación de las condiciones oportunamente pactadas, frente a la imposibilidad de su cumplimiento en la forma en que fueron convenidos.

Se han producido cambios económicos, jurídicos y tecnológicos que tornan a las prestaciones concertadas en injustas.

Y las previsiones contenidas en los mismos en forma originaria y la teoría general de los contratos públicos elaborada hasta el presente no alcanzan a dar respuesta suficiente a su actual problemática. Ello se debe a que las relaciones contractuales públicas, en tanto se fundan en el principio pacta sunt servanda, determinan que ambos contratistas, Administración-comitente y contratista-particular, están obligados a cumplir con las prestaciones debidas por cada uno de ellos.

La actualidad conlleva a que estos contratos con categoría de contratos de transformación no puedan quedar sujetos Page 177 a este rigorismo contractual, porque ello generaría una inseguridad jurídica sobreviniente.

La ecuación contractual se integra con parámetros de índole económica, financiera, impositiva, de mercado, administrativa, ambiental, ética, social, de actualización tecnológica y de valoración política, todos los cuales deben mantenerse a lo largo del desarrollo del contrato, de modo que no queden desvirtuados los componentes de justicia individual y social.

La teoría del equivalente político también debe interpretarse pro parte, siendo la regla general a favor de la Administración comitente. El mantenimiento de la ecuación política da lugar a la renegociación o reconversión contractual.

En el marco de la ecuación política, la Administración es el árbitro del interés público, porque es al Poder Ejecutivo a quien corresponde la administración general. Es decir, es el órgano administrador de la Nación, provincia o municipio o, en su caso, región, a quien le corresponde valorar el interés público.

Ese interés público le otorga a la Administración un derecho inmanente, la faculta a aplicar el ius variandi, la habilita a modificar el contrato y a actualizarlo conforme a las exigencias sociales que deben ser satisfechas.

Frente a nuevas circunstancias, la Administración debe prioritariamente intentar recomponer el contrato, ya que rige el principio de conservación, que se repotencia en los contratos de transformación, por sobre el de resolución contractual. En el ámbito público, donde debe dársele preeminencia al interés general, la Administración, en todos los casos, debe luchar por la subsistencia de este tipo de contratos, ya sea renegociando o reconvirtiendo su objeto, según Page 178 la valoración del bien común, y sólo excepcionalmente podrá decidir su resolución o rescisión.

En suma, en la contratación pública siempre se tendrá presente el interés público comprometido, y se tenderá a lo largo de la vida del contrato a mantener la vigencia del mismo, como una especie de razón de Estado.

En efecto, el interés público es el nervio que motoriza en primer lugar el procedimiento de selección del contratista y que justifica luego el mantenimiento y la vigencia del contrato. Por ello, en los contratos de transformación se potencia el principio de conservación. Esta potenciación del...

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