El orden público en el derecho del consumo. Cómo se aplica. Cómo se invoca. Cómo se razona

Autor:Mónica Puga
Páginas:71-123
 
EXTRACTO GRATUITO
EL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO DEL
CONSUMO. CÓMO SE APLICA. CÓMO SE INVOCA.
CÓMO SE RAZONA
Por Mónica Puga
Sumario: I. Introducción. 1) Importancia del tema: en-
foque. La doble perspectiva: derecho del consumidor y
derecho de la empresa. 2) Plan de trabajo. II. Moderno
perfil del orden público en general y en el derecho del
consumo en particular. 1) El orden público en general.
a) El carácter imperativo de la ley. b) Formulación
legal del orden público. c) Noción tradicional del orden
público. d) Moderno perfil del orden público. 2) Nues-
tra definición del orden público. 3) El orden público en
la metodología interna del Código Civil argentino. 4) El
orden público de protección. 5) El orden público de pro-
tección en materia de consumo. Las tres funciones. a)
Función de garantía del consentimiento pleno y de i-
gualdad de oportunidades. b) Función de coordinación.
c) Función de dirección. III. El error en los contratos
de consumo. 1) El error en el derecho civil. 2) El error en
el derecho de consumo: diferencias. IV. El rol del Minis-
terio Público Fiscal. 1) Marco general de intervención
del MPF por afectación del orden público. 2) Inter-
vención del MPF en función del derecho de consumo.
3) Facultades del MPF en los procesos contenciosos
individuales. 4) Omisión de la participación del MPF
en los procesos contenciosos individuales. Los casos.
Nuestra opinión. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
1) Importancia del tema: enfoque. La doble perspectiva:
derecho del consumidor y derecho de la empresa
El derecho enfrenta un cambio de era. Y, si una de sus
funciones es la búsqueda de lo objetivamente justo, entonces
no debe desacoplarse de los pulsos vitales. Ya decía VON
IHERING1 que no se basta en las meras abstracciones sino que
debe “morder la realidad”.
El actual devenir social está atravesado por varios fenó-
menos. La era digital y la desmaterialización de las relacio-
nes interpersonales son buenos ejemplos de cómo se com-
promete el mundo jurídico en ellos.
En esta rama especial del consumo no puede desatenderse
que en los últimos sesenta años se producen y prestan servi-
cios en forma sistemática y regular para un relevante número
indeterminado de clientes. Tampoco que ese tráfico es en es-
cala donde las empresas se someten a relevantes presiones
de competencia según exigentes condiciones de mercado. Es
entonces un campo de riesgos y abusos. Por ende, no puede
razonablemente admitirse que resulten suficientes para el
mundo negocial contemporáneo las rígidas formas de contra-
tación basadas en la presencia de la autonomía de la voluntad
como principio soberano y excluyente. Esto ya no se discute.
Lo que sí interesa reflexionar es que los métodos de pro-
ducción y distribución tanto de bienes como de servicios
masivos imponen, por puro sentido común, la redacción pre-
via de esquemas uniformes de contratación. La dinámica co-
mercial hace francamente improbable una negociación par-
ticularizada en áreas como la de los seguros, los bancos,
transporte, financiamiento para el consumo —tarjetas de
crédito, débito, etc.—, entre otras. De modo que la realidad
impone condiciones negociales generales.
1 VON IHERING, Rudolf, La lucha por el derecho, versión española de Adolfo
Posada, Librería de Victoriano Suárez, Madrid, 1921.
EL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO DEL CONSUMO 73
Por eso se defiende una noción general básica, que no es
sino expresión del estándar de buena fe. La mas actualiza-
da doctrina la define como “la oferta basada en la aparien-
cia y la aceptación basada en la confianza”2. El consumidor,
se explica, busca los sistemas de expertos. Al subir al avión
no revisamos el funcionamiento de los controles de servi-
cios aeroportuarios, al contratar en internet tampoco po-
demos indagar la solvencia del proveedor; sin embargo, el
sistema funciona a partir de la confianza que se genera a
partir del dato del funcionamiento reiterado, de la marca,
del control del Estado, entre otros. El consumidor realiza
pocas verificaciones previas y no obstante no se le imputa
negligencia (luego estudiaremos el error en el contrato de
consumo). Se explica que si tal fuera la conducta de previ-
sión que se exigiera al usuario en cada acto, sería imposi-
ble vivir y los costos de transacción resultarían muy eleva-
dos. Por eso “la cuestión debe ser juzgada a partir de la
apariencia de la oferta y de la confianza que esta genera
para juzgar la aceptación”.
En este contexto reflexionando acerca del papel de la ley,
es posible razonar desde dos posiciones extremas.
La tesis voluntarista, clásica, es partidaria del consen-
sualismo puro. Allí es donde el derecho contractual tiene
una función supletoria de aquello que las partes no previe-
ron, donde la ley tiene sólo una función formal. Las partes
saben lo que les conviene y debe dejárselas actuar libremen-
te porque el contrato en si mismo tiene una función social
ordenadora muy relevante en el contexto de la economía li-
beral3. Esta posición impide cualquier intento de revisar el
desequilibrio aún asumiendo el costo de la inequidad en la
2 LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores, 2ª ed. actualizada, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2009, p.71.
3 VON HAYEK, Friederich, “Derecho, legislación y libertad”, citado por MOSSET
ITURRASPE, Jorge, Contratos, Ediar, Buenos Aires, 1981, p.18, y en Justicia
contractual, Ediar, Buenos Aires, 1977, p.36.

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA