¿Por qué es necesario regular los procesos colectivos? Propuesta de justificación de la tutela procesal diferenciada: alejarse de las "esencias" y acercarse a los conflictos

Autor:Francisco Verbic
Páginas:78-104
RESUMEN

I. Premisas para el análisis. El proceso como instrumento para desactivar conflictos y el alcance de la noción "tutela procesal diferenciada". II. Tradiciones, naturalezas jurídicas y tipologías de derechos. Los modelos brasileños y norteamericanos en materia de litigio colectivo. La indefinición del asunto en el sistema argentino y la propuesta de este trabajo. III. El caso "Halabi" como muestra ... (ver resumen completo)

 
EXTRACTO GRATUITO
Este trabajo reproduce, con algunas modificaciones, la ponencia presentada al XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal a celebrarse en la Ciudad de Buenos Aires en el mes de noviembre de 2009.

I. Premisas para el análisis. El proceso como instrumento para desactivar conflictos y el alcance de la noción "tutela procesal diferenciada"

En términos muy generales, puede afirmarse que en el marco de una sociedad democrática el proceso judicial es un instrumento para solucionar conflictos. Instrumento que opera por medio de un método de debate con adecuadas garantías para todos los sujetos involucrados, y finaliza con una sentencia dictada por un órgano del Estado que resuelve el asunto con autoridad de cosa juzgada.

Lo dicho implica, expresa o tácitamente, asumir algunas ideas que sirven de premisa para el análisis a efectuar en este trabajo, a saber: (i) que el proceso, en cuanto instrumento, es un medio; (ii) que como todo medio sólo puede valorarse y justificarse racionalmente en orden a su finalidad; y (iii) que esa finalidad, a su turno, debería servir de norte para diagramar las características que aquél debe reunir.

En este orden de ideas, entiendo que sólo resulta razonable exigir el establecimiento de vías procesales novedosas y específicas en materia colectiva si se logra identificar la noción de conflicto colectivo como algo suficientemente distinto de la de conflicto individual. Así, considero que la tutela diferenciada en este campo del Derecho sólo puede justificarse en la medida que se oriente a resolver conflictos caracterizados por rasgos tales que no puedan ser atendidos eficientemente por las vías ordinarias.

A lo largo del trabajo utilizaré la noción "tutela procesal diferenciada" para aludir a un mecanismo de debate autónomo, de cierta complejidad, empleado a fin de promover una pretensión principal, y que se aparta notoriamente en varios aspectos del proceso tradicional 1. Asimismo, debe tenerse presente que no me referiré a ella como una opción de política legislativa, sino como una verdadera necesidad impuesta por el rango constitucional del derecho a una tutela judicial efectiva y por el deber genérico de aseguramiento positivo establecido en el art. 75 inc. 23 de la CN 2.

II. Tradiciones, naturalezas jurídicas y tipologías de derechos. Los modelos brasileños y norteamericanos en materia de litigio colectivo. La indefinición del asunto en el sistema argentino y la propuesta de este trabajo

Si bien la distinción entre sistemas de civil law y common law puede considerarse en gran medida superada por motivos de la más diversa índole 3, hay algunas particularidades que aún provocan cierta influencia y merecen ser destacadas por incidir directamente sobre el diagrama de la tutela procesal diferenciada de tipo colectivo.

En la tradición jurídica romano-canónica (también conocida como "continental europea" o civil law) las normas legales son estudiadas y utilizadas principalmente a través de abstracciones y definiciones de índole dogmática: principios legales y conceptos son los instrumentos más utilizados para aplicar la ley a los hechos 4. Una de tales abstracciones, sobre la cual se construye gran parte de los sistemas jurídicos que responden a esta tradición, es la noción de Derecho subjetivo. ¿Qué derivaciones tiene este fenómeno en la arena del Derecho Procesal? Puede decirse que funciona condicionando la actuación de los tribunales de Justicia y del resto de los operadores jurídicos, quienes asumen que si un sujeto no tiene un derecho reconocido por el Derecho positivo nunca podrá -al menos en principio-tener éxito en el marco de un proceso judicial.

Este cuadro no se presenta del mismo modo en los sistemas del common law, donde el desarrollo de la experiencia histórica ha traído hasta nuestros días la fórmula remedies precede rights (también conocida como ubi remedium, ibi jus). En función de ella, se considera al proceso como un prius lógico, configurado por la posibilidad de defender delante de un juez una determinada situación necesitada de protección. El derecho (jus), mientras tanto, sólo se entiende configurado si la situación invocada por el interesado resulta reconocida por el juez como merecedora de tutela. Algunos autores consideran que la relación entre ambas nociones (derecho y remedio) se presenta como una paradoja similar a la del huevo y la gallina 5. Sin embargo, lo cierto es que la mencionada fórmula ha tornado posible, en aquellos sistemas, no anclar el campo de aplicación del proceso a un mapa prefabricado de situaciones calificadas a priori como derechos 6.

¿Cómo han influido estas tradiciones jurídicas en el desarrollo de los sistemas procesales colectivos más avanzados del mundo? Veamos los casos de la República Federativa del Brasil y de los Estados Unidos de América.

En la República Federativa del Brasil podemos encontrar un mecanismo de discusión colectiva relativamente nuevo. Vale subrayar que dicho país es uno de los pocos tributarios del civil law que ha desarrollado en esta arena un régimen orgánico de tutela diferenciada de derechos 7. Más aun: fue el primero en introducir en Iberoamérica un mecanismo de protección específico para derechos difusos y colectivos de naturaleza indivisible, a los cuales se sumaría posteriormente la defensa de los llamados intereses o derechos individuales homogéneos 8.

Es posible ubicar los orígenes del sistema colectivo brasileño en los estudios académicos realizados en Italia hacia fines de la década del sesenta 9. La fuerte influencia de la tradición jurídica romano-canónica, a su turno, puede advertirse en el hecho de que el primer y fundamental paso dado en pos de la implementación de la tutela diferenciada fue establecer -en normas positivas- ciertos derechos sustantivos y atribuirlos a determinados grupos. Los operadores jurídicos del vecino país asumieron que si el sistema legal no reconocía específicamente tales derechos, el proceso colectivo no tenía razón de ser, ya que configuraría un instrumento procesal sin objeto que proteger 10.

En los Estados Unidos de América, por el contrario, encontramos vigente desde hace ya mucho tiempo lo que puede considerarse como el sistema procesal colectivo por antonomasia: las class actions 11. La utilización de tal mecanismo en dicho país se remonta al año 1842, cuando fue sancionada la Equity Rule 48. Esta norma estuvo inspirada en gran medida por los estudios de Joseph Story sobre los representative suits del Derecho inglés, y es por ello que sus orígenes pueden rastrearse en la antigua jurisprudencia de equity inglesa (más específicamente, hacia fines de siglo XVII y principios del XVIII) 12. El campo de acción de este dispositivo fue ganando terreno con motivo de su incorporación a las reglas federales de procedimiento en el año 1938, lo que ocurrió en el marco de una reforma general del sistema de Justicia norteamericano por medio de la cual fue superada la distinción entre jurisdicciones at equity y at law. Así nació la Federal Rule of Civil Procedure 23 (en adelante "FRCP 23') 13, fuertemente criticada por haber quedado a mitad de camino en el contexto de la profunda evolución que en dicha etapa histórica caracterizaba al pensamiento jurídico norteamericano 14. Tales críticas derivaron en la importante reforma del año 1966, que acordó al mecanismo la silueta con que hoy lo conocemos 15.

Ahora bien, si en línea de principio resulta lícito considerar el pragmatismo como una nota diferencial del proceso judicial norteamericano 16, las class actions configuran tal vez el escenario donde esta característica puede observarse en su mayor esplendor 17. El principal reflejo de la influencia de la tradición del common law en este aspecto puede verse en el hecho de que, a diferencia de lo ocurrido en Brasil, los redactores de la FRCP 23 (así como todos sus antecesores) evitaron introducir especies o categorías abstractas de intereses o derechos subjetivos para ser tutelados. Lejos de un enfoque del género, el sistema prevé que una acción colectiva puede ser iniciada cuando, además de encontrarse reunidos ciertos prerrequisitos, es posible subsumir el conflicto en alguna de las situaciones previstas en las subdivisiones (b)(1), (b)(2) y (b)(3) de la norma 18. De este modo, el objeto y la admisibilidad misma de una pretensión colectiva se configuran por la presencia de determinada situación de hecho o de derecho, coyuntural y meritable en cada caso.

¿Qué modelo ha seguido la República Argentina en materia de procesos colectivos? El texto del art. 43 CN, en su segundo párrafo, parece definir un perfil parecido al brasileño. Ello así por cuanto determina que el amparo colectivo puede ser promovido contra ".. .cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general...".

Tenemos entonces un texto constitucional que reconoce la necesidad de habilitar la tutela colectiva frente a la vulneración de cierto tipo de derechos ("de incidencia colectiva"), los cuales -a su vez- se relacionan con determinadas materias consideradas apriorísticamente de relevancia institucional o interés general (medio ambiente, relaciones de consumo). Además, puede advertirse que la enunciación de tales materias no es taxativa, lo cual deja al legislador un amplio campo de discrecionalidad para regular el asunto 19.

Los inconvenientes que se derivan de este modo de enfrentar el fenómeno son de diversa índole. A mi juicio, el primero y más importante de todos es que no permite avizorar con claridad cuáles son las razones que imponen la necesidad de contar con un proceso diferente. Y ello sucede en gran medida porque la noción de derechos de incidencia colectiva y el enfoque del asunto en forma sectorial (por materia), poco...

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA