La necesaria tutela diferenciada de los DESC Apuntes sobre la función remedial del poder judicial
| Autor | María Carlota Ucín |
| Páginas | 171-191 |
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Me resultó sumamente sugestivo el título elegido por Morello al preguntarse qué entendemos en el presente por tutelas diferenciadas 1 2, hablando allí del necesario tránsito del proceso individual hacia el colectivo. En este sentido, coincido con el autor en la necesidad de revisar la noción desde la perspectiva del fenómeno procesal contemporáneo, a los fines de hallar cuál sea la característica esencial y distintiva de una tutela para poder hablar de un fenómeno diferenciado.
Entonces, este trabajo pretende ser una contribución hacia la mejor delimitación de la noción de la "tutela diferenciada" 3 (en adelante TD), dejando al Page 172 margen todo aquello que aunque especial y aparentemente diferenciado permanece hoy en el esquema del litigio de Derecho Civil clásico 4. En este sentido, el cuadro de normalidad procesal descripto en los códigos adjetivos reconoce abundantes potestades y deberes en cabeza de los magistrados y también gravitan en este contexto los principios procesales que permiten en algunos casos la ponderación de los valores de eficiencia y celeridad en el tratamiento urgente impuesto por las circunstancias. Por ello, propongo que una nueva conceptualización de la TD aunque no pretenda desconocer su linaje histórico, habrá de atender a las verdaderas diferencias que la separan de lo que hoy resulta la regularidad.
Subyace como hipótesis de mi propuesta la premisa de que las tutelas diferenciadas han de tener como ya se dijo, algo de particular en el momento presente tal que justifique la adopción de ciertos ajustes y hasta reformas procesales tendientes a lograr encuadrar en cierto marco de racionalidad las prácticas que -aunque incipientes- se imponen por la complejidad de los Derechos Humanos con jerarquía constitucional.
Así, la tutela diferenciada debe atender al cambio de paradigma que las dimensiones colectivas de los derechos fundamentales imponen, con los correlativos cambios sobre los moldes procesales. Este giro no es extraño para la cultura jurídica de países hermanos Page 173 como Brasil y Colombia, y ha venido como natural evolución del reconocimiento de los derechos fundamentales de la segunda y tercera generación del constitucionalismo, los que a su vez, en su nivel procesal se tradujeron en las categorías de las acciones colectivas o también populares.
Sumado a ello, debe contemplarse el dato histórico-político de la crisis de los Estados Benefactores, con la consiguiente influencia que políticas apoyadas en el Consenso de Washington tuvieron en estas latitudes y el contraste conflictivo que se presenta entre el grado de consenso internacional sobre derechos humanos y las obligaciones asumidas por los Estados por un lado y la orientación política efectivamente escogida en el orden doméstico, por otro. Con este telón de fondo, y ante la emergencia de una sociedad civil más participativa e involucrada, las ONG's y el Defensor del Pueblo fueron los legitimados extraordinarios que lentamente fueron saltando los obstáculos para el acceso a la Justicia, a veces para proteger a los consumidores frente a empresas privadas -allí donde el Estado se había retirado-y otras para poner en discusión este conflicto latente entre los crecientes catálogos de derechos y los rumbos políticos elegidos.
Las acciones colectivas comenzaron a tomar forma y entonces, el litigio de Derecho Público se aprovechó de estas herramientas para superar la medida de una decisión individual y acotada por sus efectos entre las partes intervinientes en el litigio, buscando algo más, primero la participación y la discusión entre los sectores afectados, y luego la adecuación de las políticas o situaciones contrarias al respeto de los Derechos Humanos, con miras al cambio social.
Todas estas aclaraciones nos parecieron necesarias porque sentimos que el análisis teórico amenaza con quedarse reducido a saber si la tutela urgente o las medidas autosatisfactivas ingresan o no dentro de esta categoría, sin abrir cláusula alguna respecto de la cuestión del incipiente desarrollo de la "tutela colectiva", que no vienen a ser algo más de lo mismo sino Page 174 un quiebre, un cambio realmente radical en la matriz del proceso civil. Este giro en la evolución del Derecho Procesal, exige el reordenamiento técnico, orgánico y funcional del proceso tal como se lo conoce 5.
Entonces, ¿de qué hablamos cuando hablamos de TD? ¿En qué sentido ha de ser diferente la tutela para constituir una categoría autónoma?
Este concepto encuentra sus orígenes en el desarrollo de institutos procesales moderadores del proceso civil clásico. Pero la razón de ser de la distinción parece estar en una cuestión teórica previa, que consiste en que para cierto sector de la doctrina el proceso se reduciría al de tipo cognoscitivo, reconociendo muy limitadamente las instituciones cautelares y los procesos especiales pero rechazando de plano cualquier alteración de la visión clásica del proceso en relación al rol del juez así como cualquier anteposición de la decisión a un exhaustivo conocimiento y debate previo.
Desde este punto de vista teórico se vuelve muy difícil aprehender el fenómeno de la evolución de las instituciones procesales y como una forma de legitimarlas pareció necesario decir que las tutelas diferenciadas eran aquellas variaciones excepcionales que imponían en ciertos casos la sumarización de la tutela y el reconocimiento de mayores poderes en cabeza de los jueces.
Así, a modo de excepción, y como una fuerza aparentemente inevitable, fueron apareciendo, a veces pretorianamente, otras a partir de reformas procesales, estos pequeños giros que matizaban los rasgos del proceso ordinario, y que eran el eco de los cambios del Derecho sustancial, para disolver también en el proceso Page 175 las diferencias entre las partes que el Derecho juzgaba intolerables.
Entre los rasgos que han llevado a hablar de tutelas diferenciadas se puede citar el excepcional grado de urgencia que amerita un tratamiento sumario de la cuestión, sea a través de una medida autosatisfactiva o incluso a partir del amparo. Sin embargo, la cuestión de la celeridad, que tiene su reflejo en uno de los principios del Derecho Procesal, es debido fundamento para que donde las circunstancias excepcionales del caso lo ameriten, se vuelva necesario un tratamiento urgente, sumario o aun autosatisfactivo de la cuestión. Ello, no obstante, no es configurativo de un rasgo que pueda ser contemplado dentro de la noción de TD según el criterio que aquí se sostiene. De hecho, no son éstas más que adecuaciones tendientes a procurar la rapidez y mayor sencillez del recurso judicial, y que puede aplicarse tanto para cuestiones individuales como colectivas.
En el señalado contexto, estas modificaciones guiadas generalmente por un sentido tuitivo, aparecieron como especiales y diferenciales respecto del Proceso clásico. Sin embargo, desde el punto de vista presente cabe preguntarnos si tiene sentido hablar de tutela diferenciada cuando en nuestro sistema jurídico al lado del proceso civil ordinario han proliferado formas diversas y especiales de tutela, ya sea con forma de procesos especiales (ejecutivo, sucesorio, concursal, posesorios, desalojo), fueros especializados (familia, laboral, seguridad social y contencioso-administrativo) o aun las formas novedosas de cautelares y las medidas autosatisfactivas
Como lo hemos venido sosteniendo en el presente, si se comparte la tesis expuesta, entonces la delimitación del contenido de las TD nos impone cierta ruptura con la posición mayoritaria pues no podemos tomar como incluidos en un mismo universo cosas tan diferentes como la tutela anticipada, los fueros especializados y los procesos colectivos, estos últimos como herramienta de litigio de Derecho Público. Entonces, Page 176 o bien la tutela diferenciada es aquello y la problemática de los procesos colectivos es otra cosa o bien aquellas tutelas especiales hoy son parte del escenario procesal normal y las diferencias esenciales, que justifican su conceptualización, vienen a partir de la adopción de un nuevo esquema de litigio.
Este nuevo esquema, tendiente a la tutela de los derechos fundamentales, impone muchas veces un enfoque colectivo por su incidencia sobre la comunidad o algún colectivo determinado, requiriendo así un tratamiento efectivo, que ciertamente excede la idea del conocimiento sumario. Antes bien, el análisis de estas nuevas cuestiones por su complejidad impone un tratamiento complejo y debidamente instruido por todos los intereses puestos en juego 6.
En el presente trabajo se sugiere, entonces, que la línea a trazar ha de correrse del lugar donde hoy parece estar ubicada. Por eso, la separación no es más acá o más allá de la tutela urgente o sumaria, sino a partir de las diferencias entre la tutela individual y la tutela colectiva. Y es por eso que pierde sentido hablar de la excepcionalidad o no de la tutela diferenciada. Porque es más preciso decir que esta tutela es especial al estar determinada por la naturaleza del conflicto llevado ante el tribunal, el que en muchos de los casos requerirá incluso mayor debate y prueba que un proceso ordinario. En virtud de esta última característica, tampoco vemos por qué haya de temerse una decisión que haga peligrar la seguridad jurídica, lo cual hace que esta definición de tutela diferenciada pueda ser compartida incluso por quienes se autoproclaman garantistas. Page 177
En virtud de esto, y como aporte para el debate, sugerimos que la adecuada conceptualización de la "Tutela Colectiva Diferenciada" (TCD) puede ser la siguiente:
"Hay TCD cuando en virtud de la incidencia colectiva de los derechos invocados la cuestión impone la redefinición de nociones...
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