VIII. Clases de acto administrativo
| Autor | Roberto Dromi |
| Páginas | 225-271 |
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Interesa individualizar las distintas clases de actos administrativos en función de sus contenidos y efectos.
El acto de autorización tiene un doble alcance jurídico: como acto de habilitación o permisión stricto sensu y como acto de fiscalización o control.
La autorización traduce aquellas licencias que la autoridad administrativa confiere a los administrados en el ejercicio de la policía administrativa. Son los casos de la autorización para construir o edificar como materia de la policía urbanística1; Page 226 la autorización para habilitar un comercio en ejercicio de la policía económica; la autorización para la existencia de las personas jurídicas.
La autorización es una declaración de voluntad administrativa constitutiva o de remoción de obstáculos para superar los límites que el orden jurídico pone al libre desenvolvimiento de la actividad pública.
Esencialmente, desde el punto de vista jurídico, consiste en un acto administrativo de control, por el cual un órgano faculta a otro a emitir un determinado acto. En virtud de la autorización, un órgano administrativo inferior queda facultado para desplegar cierta actividad o comportamiento.
Antes de la emisión del acto definitivo (previo al acto que se va a dictar), se dicta otro acto autorizando el segundo, pues aquél sin éste es nulo. La autorización integra la voluntad administrativa y su omisión sólo puede ser subsanada por una confirmación expresa a posteriori2. Page 227
Ambos actos son independientes entre sí. Trátase de dos actos distintos: el que se autoriza o acto principal y el acto por el que se da la autorización o acto secundario.
La autorización no traduce un acto complejo; el acto para cuya emisión se pidió autorización es independiente de éste, que sólo implica un exequátur dado a otro órgano inferior; jurídicamente es un acto administrativo por el que un órgano administrativo queda facultado para desplegar cierta actividad o comportamiento.
El acto emitido sin la autorización previa, en los casos en que ésta es requerida por el orden jurídico, es nulo y sólo puede subsanarlo una confirmación o autorización a posteriori3.
El acto autorizado se puede no emitir o extinguir por cualquier medio jurídico, v.gr. por revocación o anulación. El acto autorizante es irrevocable, porque sus efectos son instantáneos y tiene por fin otorgar validez al acto autorizado4. En caso de que el interés público requiera la extinción del acto, no será ya del acto de autorización, sino del acto autorizado emitido por el órgano controlado.
Los efectos jurídicos se producen ex nunc, es decir, desde la emisión del acto autorizado, pues la autorización es un recaudo que atañe a la validez del acto definitivo ulterior. Page 228
Es el acto administrativo de control que se produce con posterioridad a la emisión del acto controlado.
La aprobación actúa ex post y otorga validez y eficacia al acto, incidiendo en su perfección5.
El acto que debe ser aprobado a posteriori, o después de su emisión por otra autoridad no es válido ni ejecutivo mientras dicha aprobación no se produce. La aprobación le otorga eficacia jurídica y fuerza ejecutoria.
Los efectos jurídicos son ex nunc, a partir de la fecha del acto aprobatorio.
El acto administrativo de aprobación no es declarativo, sino constitutivo. El acto no aprobado no constituye un acto administrativo, pues no produce efectos jurídicos. Por ello el acto de aprobación es constitutivo, perfectivo de la decisión administrativa.
La aprobación no es un acto complejo, sino que intervienen dos voluntades consecutivamente con el fin de producir un efecto jurídico inmediato, pero las voluntades no se funden: son dos actos sucesivos distintos.
Hay que distinguir la aprobación de los actos emitidos ad referéndum. Page 229
En la aprobación, el acto originario debe ser emitido por el órgano competente; si éste carece de la competencia y dicta un mero acto preparatorio ad referéndum del órgano competente, no hay en verdad una aprobación, sino un acto nuevo, y los efectos, por supuesto, no son retroactivos.
Si el acto dictado por el órgano inferior es ad referéndum, cuando tiene que producir efectos jurídicos inmediatos, la aprobación posterior no tiene otro propósito que el de convalidar y ratificar el acto ante un vicio eventual, siendo los efectos retroactivos al momento en que se emitió el acto originario.
En principio, cabe responder negativamente, es decir que el órgano de control debe limitarse a otorgar o denegar la aprobación del acto, tal como fue propuesto, sin introducirle ninguna modificación.
Se admiten algunas excepciones en la Administración central, en que el órgano jerárquico superior puede otorgar una aprobación condicional, aprobando el acto, pero con sujeción a la condición de que el ente controlado lo modifique en un cierto sentido.
Antes que se produzca la aprobación, el órgano controlado puede revocar el acto aún imperfecto, por cuanto recién se integra constitutivamente con la aprobación.
Una vez aprobado, no puede ser revocado por el órgano controlado, sino que requiere la conformidad del órgano superior de control, dado el carácter constitutivo de la aprobación. Page 230
El órgano administrativo controlante puede revocar el acto de aprobación, pues con éste se perfecciona por fin el acto. Cabe, entonces, aplicar los principios generales de la revocación con las limitaciones de la estabilidad del acto administrativo.
Como regla general cabe afirmar que la responsabilidad recae en el órgano controlante, en la medida en que con el acto de aprobación el acto administrativo se constituye como tal y produce efectos respecto de terceros; salvo que la aprobación hubiere sido provocada con dolo, culpa, desviación del poder, etc., del órgano controlado, en cuyo caso la responsabilidad es suya.
Es el acto por el que la Administración, en virtud de las atribuciones derivadas del ordenamiento positivo, confiere a una persona un derecho o un poder que antes no tenía. La concesión otorga así un status jurídico, una condición jurídica, un nuevo derecho.
La característica esencial del acto administrativo de concesión radica en la circunstancia de ser un acto eminentemente creador de derechos, pero sin que la Administración transfiera o transmita nada; es un acto potestativo, sin que limite sus atribuciones, ni su patrimonio; por ejemplo, concesiones de personalidad jurídica, nacionalidad, títulos honoríficos, etcétera. Page 231
El enunciado de esas concesiones nos permite advertir que en tales casos la Administración ejerce poderes conferidos por las leyes sin menoscabar en nada sus facultades.
Las concesiones se clasifican en constitutivas o unilaterales y traslativas o bilaterales.
1) Concesiones constitutivas. Son actos administrativos en los cuales la Administración, ejerciendo las atribuciones que la ley le otorga, constituye en los particulares nuevas capacidades o nuevos derechos6.
La concesión constitutiva tiene preferente aplicación en actividades de importancia económica (p.ej., concesión de uso de agua para irrigación) o trascendencia social (p. ej, concesión de nacionalidad, distinciones, títulos honoríficos), que por su significado reposan sobre una sólida base legal que regla dicha actividad pública, declarando obligatorio su otorgamiento en algunas oportunidades y constituyéndose en un límite de las posibilidades de su revocación7. Page 232
El acto de concesión crea un derecho subjetivo perfecto, patrimonial, a favor de la persona a cuyo nombre aparece otorgado el acto.
2) Concesiones traslativas. Son contratos administrativos en los cuales el derecho para el concesionario nace a consecuencia directa e inmediata del traspaso de poderes propios del concedente; por ejemplo, concesiones de servicio público, de obra pública (contrato administrativo)8.
Es el acto por el cual se permite a una persona el ejercicio de un derecho, en principio prohibido por el ordenamiento jurídico. Es una exención especial respecto de una prohibición Page 233 general, en beneficio exclusivo de quien lo pide9. Con el permiso no se autoriza ni delega nada, sino que se tolera, se permite realizar algo determinado o circunscripto. Son ejemplos: los permisos de estacionamiento, de portación de armas, de venta de bebidas alcohólicas, de venta ambulante, de instalación de kioscos. La naturaleza del permiso, en todos los casos es la misma: implica la simple remoción de un obstáculo legal.
El permiso, en otros términos, importa una concesión de alcance restringido, pues otorga derechos de menor intensidad y mayor precariedad; más que otorgar un derecho, tolera un uso10.
El permiso se caracteriza porque:
- Crea una situación jurídica individual condicionada al cumplimiento de la ley. Su incumplimiento determina la caducidad del permiso. Page 234
- Se da "intuitu...
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