Régimen jurídico al que están sometidos guardador y guardado
| Autor | Graciela del Valle Ariza |
| Cargo del Autor | Abogada. Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Diplomada en Derechos Humanos. Adscripta a la Cátedra 'A' de Derecho Civil V (Familia y Sucesiones). Profesora tutora de educación a distancia de la Cátedra de Derecho Sucesorio de la Universidad Blas Pascal. Especialización en Mediación |
| Páginas | 125-159 |
Capítulo V
RÉGIMEN JURÍDICO AL QUE ESTÁN SOMETIDOS
GUARDADOR Y GUARDADO
§ 25. INTRODUCCIÓN
Los derechos y deberes que legitiman a una persona en el cargo de
guardador no están explícitos, y se los puede reconstruir a través de la
analogía y del análisis jurisprudencial.
Es evidente que el sistema jurídico argentino asigna diferentes dere-
chos a los guardadores.
De esto se trasluce que el guardador asume derechos y deberes, en
sentido propio, con preeminencia de los deberes. Merecen ponerse de relieve
las lagunas normativas existentes y, dada su presencia, se aplicarán por
analogía —hasta donde sea posible—, las normas de la patria potestad y
la tutela, debido a las similares funciones asumidas por el padre, el tutor,
el curador y el guardador como figura reconocida por el Derecho.
El problema es que hay guardas que vienen acompañadas o adosadas
a otras instituciones, pero eso no se da en los “guardadores de hecho”, este
es el guardador puro, por lo que no siempre es fácil aplicar la analogía, ya
que la función de guarda está incluida dentro de la patria potestad, la tutela
y curatela.
Se trata más bien de discernir qué aspectos del régimen de la potestad
pertenecen a la guarda, y por tanto, es un buen lugar para encontrar el
régimen desnudo de la guarda.
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§ 26. DERECHOS DEL GUARDADOR
En correspondencia con su peculiaridad de relación jurídica, la guar-
da se formula a través de “reglas consecuenciales”1; esto es, un conjunto
de deberes y derechos que deben cumplir los sujetos que la conforman y de
los que surgen ciertas consecuencias, en la cual siempre el límite es el
interés del guardado.
El guardador, como parte, posee el derecho a solicitar la privación de
la patria potestad, a solicitar la adopción del guardado, a procurar alimen-
tos al guardado, a la vivienda única y a solicitar la curatela.
26.1. Derecho a solicitar la privación de la patria potestad
En este punto BELLUSCIO (1988) dice que la privación de la patria potes-
tad puede ser solicitada a pedido del Ministerio de Menores (art. 10 de la ley
19.903), del otro progenitor, de los tutores o guardadores del menor, o del
patria potestad implica la extinción de todos los derechos y deberes emer-
gentes de ella, excepto la obligación alimentaria paterna si el padre o la
madre no son indigentes (art. 13 de la ley 10.903) y de la comunicación o
visita. En Argentina in re “Barcos v. Buffet”, la Cámara Civil resolvió que
“los guardadores o depositarios de una menor confiada a ellos por sus
mismos padres, y que en ese concepto la tuvieron bajo su cuidado durante
varios años, tienen personería directa para intervenir en el juicio sobre
pérdida de la patria potestad iniciado contra los padres de aquélla”3.
26.2. Derecho a solicitar la adopción
Si el guardador puede pedir la pérdida de la patria potestad, en conse-
cuencia, también puede demandar la adopción.
La figura de la guarda en la legislación adoptiva argentina, en el caso
de los menores de edad, se encuentra legislada como guarda preadoptiva
(entendiendo que no es algo propio de “toda” guarda), en el sentido que no
se descarta que la guarda, como relación de protección, pueda llegar a ser
1 MACCORMICK, Neil, Law as an Institutional Fact, Reidel Publishing Company,
Leiden, 1986, ps. 52, citado por LARRAÑAGA, Pablo, El concepto de responsabili-
dad, p. 160.
2 B ELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, t. II, p. 345.
3 Cámara Civil 2ª Capital Federal, JA, 42-216.
LA GUARDA 127
guarda con fines de adopción, debido a los fuertes lazos de cariño que se
establecen entre guardador y guardado, y trato de hijo. Cuestión de hecho
que debe ser probada en juicio para demostrar que se han cumplido con los
deberes del cuidado del menor y que es beneficioso para él. Obviamente, con
el único límite de que se reúnan los requisitos de idoneidad que exige el
Código Civil para formalizar la filiación adoptiva. El legislador consagra
la guarda preadoptiva en el artículo 317 del Código Civil, en especial el caso
de los niños abandonados en el que sus progenitores han abdicado los de-
beres de la paternidad, porque —siguiendo a COLL y ESTIVILL (1947)— “los
niños abandonados, por lo contrario, a nada renuncian; y ellos encuentran
por la adopción un padre, un protector que les falta” 4.
Para dar un ejemplo puede mencionarse el caso en que la Cámara de
Familia de 1ª Nominación de Córdoba, otorgó la guarda con miras de adop-
ción a la familia sustituta. Se sostuvo que mantener en la calidad de familia
sustituta a los guardadores y —por tanto— precariamente contenido al
menor, es contrario al verdadero interés del niño y a su derecho a tener una
familia, en este supuesto, con la que convive actualmente5.
Este deber no es correlativo, porque el guardado no es titular de la acción
de reclamación de estado de hijo adoptivo, puesto que la ley no lo autoriza
a pedir su propia adopción.
26.3. Derecho de corrección sobre el guardado. Límites
“Corregir”, en el Diccionario de la Real Academia Española de la Len-
gua6 significa “enmendar lo errado, disminuir, templar, moderar la acti-
vidad de una cosa”. Una conducta es incorrecta, cuando viola las normas
que hacen al resguardo inmediato o mediato de las personas, de la moral
o del orden público7. Este derecho surge principalmente de la convivencia
y del deber de educación, estas medidas correctivas no deben ser humillan-
tes. Es decir, no deben afectar la dignidad del guardado.
4 C OLL, Jorge Eduardo - ESTIVILL, Luis Alberto, La adopción e instituciones análo-
gas, Buenos Aires, Tea, 1947, p. 72.
5 Diario Comercio y Justicia, edición del 24/02/2000.
6 Primera y tercera acepción de la palabra “corregir”. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA ,
Diccionario de la Lengua Española, 21ª ed., Madrid, Espasa Calpe, 1992.
7 LAJE A NAYA, Justo - GAVIER, Enrique A., Notas al Código Penal argentino, t. I:
“Parte general”, Córdoba, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1996, p. 91.
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