Legislación extranjera comparada

• Autor: Graciela del Valle Ariza
• Cargo del Autor: Abogada. Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Diplomada en Derechos Humanos. Adscripta a la Cátedra 'A' de Derecho Civil V (Familia y Sucesiones). Profesora tutora de educación a distancia de la Cátedra de Derecho Sucesorio de la Universidad Blas Pascal. Especialización en Mediación
• Páginas: 187-212

Capítulo VII

LEGISLACIÓN EXTRANJERA COMPARADA

§ 34. INTRODUCCIÓN

La comparación entre diferentes normativas y el análisis de la confi-

guración de una idea de guarda pueden servirnos para constatar que el

concepto de guarda no es natural, eterno, unívoco, ni universal, sino una

decisión que depende del legislador, que tiene como fin garantizar los de-

rechos personalísimos y sociales, removiendo o compensando las desigual-

dades. Y, aunque reconozca una indiscutible base ética, la guarda como

institución jurídica responde a los lineamientos de la particular estructura

legislativa. Así, el impedido podrá gozar de los derechos humanos, civiles

y sociales, igual que las demás personas, en las condiciones mínimas de

bienestar. La guarda, entonces, pertenece a los derechos a la igualdad, que

implican el deber del Estado de tratar a cada individuo como persona igual

a las demás en cuanto a necesidades básicas. Por caso, “la sola desigual-

dad que padece nuestra sociedad necesariamente genera la visión del de-

recho positivo como un sistema de amenazas para todos aquellos que

apenas sobreviven en la pobreza y en la pobreza extrema”1.

En aquellos países a los que circunscribiremos nuestro análisis legis-

lativo, se observa la consagración de los convenios internacionales que

reconocen:

a) el fortalecimiento de la democracia debido a los procesos externos de

integración supraestatal (vgr. ONU, UE, OEA), y

b) los derechos humanos, que forman parte de sus respectivas Cons-

tituciones, e involucran derechos supraestatales a los que las naciones están

1 YTURBE, Corina, “Constitución, globalización y ciudadanía”, en Isonomía, Nº

12, México, abril de 2000, p. 51.

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vinculados, y por cuya vigencia deben responder en el plano del derecho

internacional.

Pero a pesar del esmero en aliviar al ser humano débil, cuya revela-

ción jurídica se descubre en todas las declaraciones sobre derechos humanos

reconocidas internacionalmente, aún está indefenso.

Esto muestra que la problemática del ser humano débil no sólo está

indefinida, sino que además se abre a grandes interrogantes sobre la ga-

rantía de la verdadera igualdad. Al respecto, Victoria CAMPS (1988) afirma:

“aceptemos la distinción de Nietzsche según la cual el mundo lo componen

dos tipos de personas: los fuertes y los débiles. [...] Los fuertes, si lo son en

el sentido pleno y ‘moral’ de la palabra, tendrán que subordinar la libertad

al deber. [...] En cuanto a los débiles, no puede serles negada la libertad ni,

por tanto, la dignidad que es premisa de aquélla. Dicho de otra forma, las

instituciones deberán proteger al débil, al incompetente, al incapaz de

ejercer dignamente su libertad. [...] Son débiles los niños, los enfermos, los

pobres [...] No hay propiamente paternalismo, porque se trata de un

paternalismo justificado, cuando existe un deber de protección al otro. El

tal deber hace suponer que uno sabe cuál es el bien del otro, qué le convie-

ne. No sólo lo sabe, sino que tiene la obligación de saberlo y procurarlo.

Tiene unas obligaciones con respecto al otro. Pensemos en relaciones como

las que dan o deben darse entre padres e hijos, profesores y alumnos, go-

bernantes y gobernados, médicos y enfermos. En todas ellas, hay un deber

de protección y asistencia, que, en la mayoría de los casos, conlleva un

recorte de la libertad del otro, pero un recorte justificado puesto que quien

lo hace conoce de veras —o debería conocer dada su especial condición—

el bien del otro”2.

Más allá de las coordenadas clásicas de los estudios tradicionales de los

iusfamiliaristas centrados sólo en la guarda de menores e incapacitados,

extendemos en nuestra tesis su interés también hacia otros sujetos: los

impedidos. A continuación, se propone contemplar en forma descriptiva

la posibilidad de trasplantar otras instituciones extranjeras, ya imagina-

das y experimentadas, como idea regulativa de reconocimiento internacio-

nal. Para citar uno de los ejemplos, analizaremos el caso de la famille

nourricière que está promovida en la Recomendación R(87) 6 del Comité

2 CAMPS, Victoria, “Paternalismo y bien común”, en Doxa, Nº 5, Universidad de

Alicante, 1988, ps. 197 y 198.