Legislación extranjera comparada

Autor:Graciela del Valle Ariza
Cargo del Autor:Abogada. Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Diplomada en Derechos Humanos. Adscripta a la Cátedra 'A' de Derecho Civil V (Familia y Sucesiones). Profesora tutora de educación a distancia de la Cátedra de Derecho Sucesorio de la Universidad Blas Pascal. Especialización en Mediación
Páginas:187-212
 
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Capítulo VII
LEGISLACIÓN EXTRANJERA COMPARADA
§ 34. INTRODUCCIÓN
La comparación entre diferentes normativas y el análisis de la confi-
guración de una idea de guarda pueden servirnos para constatar que el
concepto de guarda no es natural, eterno, unívoco, ni universal, sino una
decisión que depende del legislador, que tiene como fin garantizar los de-
rechos personalísimos y sociales, removiendo o compensando las desigual-
dades. Y, aunque reconozca una indiscutible base ética, la guarda como
institución jurídica responde a los lineamientos de la particular estructura
legislativa. Así, el impedido podrá gozar de los derechos humanos, civiles
y sociales, igual que las demás personas, en las condiciones mínimas de
bienestar. La guarda, entonces, pertenece a los derechos a la igualdad, que
implican el deber del Estado de tratar a cada individuo como persona igual
a las demás en cuanto a necesidades básicas. Por caso, “la sola desigual-
dad que padece nuestra sociedad necesariamente genera la visión del de-
recho positivo como un sistema de amenazas para todos aquellos que
apenas sobreviven en la pobreza y en la pobreza extrema”1.
En aquellos países a los que circunscribiremos nuestro análisis legis-
lativo, se observa la consagración de los convenios internacionales que
reconocen:
a) el fortalecimiento de la democracia debido a los procesos externos de
integración supraestatal (vgr. ONU, UE, OEA), y
b) los derechos humanos, que forman parte de sus respectivas Cons-
tituciones, e involucran derechos supraestatales a los que las naciones están
1 YTURBE, Corina, “Constitución, globalización y ciudadanía”, en Isonomía, Nº
12, México, abril de 2000, p. 51.
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vinculados, y por cuya vigencia deben responder en el plano del derecho
internacional.
Pero a pesar del esmero en aliviar al ser humano débil, cuya revela-
ción jurídica se descubre en todas las declaraciones sobre derechos humanos
reconocidas internacionalmente, aún está indefenso.
Esto muestra que la problemática del ser humano débil no sólo está
indefinida, sino que además se abre a grandes interrogantes sobre la ga-
rantía de la verdadera igualdad. Al respecto, Victoria CAMPS (1988) afirma:
“aceptemos la distinción de Nietzsche según la cual el mundo lo componen
dos tipos de personas: los fuertes y los débiles. [...] Los fuertes, si lo son en
el sentido pleno y ‘moral’ de la palabra, tendrán que subordinar la libertad
al deber. [...] En cuanto a los débiles, no puede serles negada la libertad ni,
por tanto, la dignidad que es premisa de aquélla. Dicho de otra forma, las
instituciones deberán proteger al débil, al incompetente, al incapaz de
ejercer dignamente su libertad. [...] Son débiles los niños, los enfermos, los
pobres [...] No hay propiamente paternalismo, porque se trata de un
paternalismo justificado, cuando existe un deber de protección al otro. El
tal deber hace suponer que uno sabe cuál es el bien del otro, qué le convie-
ne. No sólo lo sabe, sino que tiene la obligación de saberlo y procurarlo.
Tiene unas obligaciones con respecto al otro. Pensemos en relaciones como
las que dan o deben darse entre padres e hijos, profesores y alumnos, go-
bernantes y gobernados, médicos y enfermos. En todas ellas, hay un deber
de protección y asistencia, que, en la mayoría de los casos, conlleva un
recorte de la libertad del otro, pero un recorte justificado puesto que quien
lo hace conoce de veras —o debería conocer dada su especial condición—
el bien del otro”2.
Más allá de las coordenadas clásicas de los estudios tradicionales de los
iusfamiliaristas centrados sólo en la guarda de menores e incapacitados,
extendemos en nuestra tesis su interés también hacia otros sujetos: los
impedidos. A continuación, se propone contemplar en forma descriptiva
la posibilidad de trasplantar otras instituciones extranjeras, ya imagina-
das y experimentadas, como idea regulativa de reconocimiento internacio-
nal. Para citar uno de los ejemplos, analizaremos el caso de la famille
nourricière que está promovida en la Recomendación R(87) 6 del Comité
2 CAMPS, Victoria, “Paternalismo y bien común”, en Doxa, Nº 5, Universidad de
Alicante, 1988, ps. 197 y 198.

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