Diferencias y semejanzas con figuras afines

• Autor: Graciela del Valle Ariza
• Cargo del Autor: Abogada. Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Diplomada en Derechos Humanos. Adscripta a la Cátedra 'A' de Derecho Civil V (Familia y Sucesiones). Profesora tutora de educación a distancia de la Cátedra de Derecho Sucesorio de la Universidad Blas Pascal. Especialización en Mediación
• Páginas: 47-77

Capítulo II

DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS CON FIGURAS AFINES

La institución de la guarda tiene algunos elementos comunes con

distintos institutos jurídicos y ello puede inducir a confusión. Con el fin de

evitar interpretaciones inadecuadas, se señalarán algunas de las semejan-

zas y notas diferenciales de la guarda con tales institutos.

§ 11. PATRIA POTESTAD

La patria potestad surge como consecuencia del reconocimiento de la

filiación consanguínea y adoptiva, tal como señala el artículo 264 del Có-

digo Civil1. Tanto la patria potestad como la guarda son relaciones jurídi-

cas de cuidado2. Y el interés del menor actúa como límite a la acción de los

padres y de los guardadores en el ejercicio de los deberes y derechos que

impone la guarda3. Pero aun cuando pudieran tener las mismas funciones

de asistencia y cuidado, existen importantes diferencias entre la patria

potestad y la guarda4.

1 “La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a

los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y forma-

ción integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no

se hayan emancipado”.

2 Por ejemplo, el artículo 265 del Código Civil estipula que “los hijos menores de

edad están bajo la autoridad y cuidado de sus padres”.

3 Cfr. ROCA I T RÍAS, Encarna (coordinador), Derecho de familia, Valencia, Tirant

lo Blanch, 1997, p. 341.

4 Por ejemplo, los padres comunican el apellido a sus hijos, derecho que le reco-

noce la ley del nombre 18.248; es decir, que la trasmisión del apellido no es efec-

to de la patria potestad. Hay, sin embargo, algunos fallos puntuales en la

jurisprudencia argentina en que los guardados, en gratitud con el guardador,

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La noción de convivencia es tan esencial que incluso está impuesta por

la ley (art. 275, CC). Es un derecho-deber de los padres y tan es así que sólo

se permite prescindir de la convivencia cuando lo justifica el interés del

menor5, pero se deben señalar distinciones respecto de la guarda.

En primer lugar, la patria potestad no siempre implica el ejercicio

efectivo de la guarda6, ya que la patria potestad puede segmentarse.

han solicitado la modificación del apellido. Para dar un ejemplo, Adolfo PLINER

en El nombre de las personas (2ª ed., Buenos Aires, Astrea, 1989), cita un caso

de un guardado que a los 28 años de edad ha solicitado la modificación de su

apellido original para “continuar sólo con el de las personas que lo recogieron,

educaron y dieron carrera”, el juez acordó la sustitución del apellido por el de sus

guardadores como propio. También se acordó la sustitución por el apellido del

tutor cuando regía la vieja ley de adopción 13.252, que prohibía la adopción

cuando el adoptante tuviera descendencia. En cambio, en el año 1979 se recha-

zó la pretensión de una señorita que pedía la adición al suyo del apellido del

guardador que la había educado y criado como verdadera hija, “y se sentía uni-

da por lazos de cariño filial y gratitud”. El tribunal consideró que no eran apli-

cables por analogía las normas de la adopción ni las normas de la ley del

nombre (op. cit., pp. 330-336). La legislación musulmana resolvió el problema

del apellido por un decreto de 13 de enero de 1992. Este decreto admite la con-

cordancia de apellidos entre el kafil (guardador) y la persona recogida (makful)

por lo que dispone: “la solicitud de cambio de nombre puede hacerse asimismo

en nombre y beneficio de un menor, nacido de padre desconocido por la persona

que lo haya recogido legalmente en el marco de la kafala, a fin y efecto de hacer

coincidir el patronímico del niño recogido con el de su tutor. Siempre que la

madre del menor sea conocida y esté viva, la aquiescencia de esta última, dada

en forma de acta acreditada, debe acompañar la petición”. BORRÁS, Alegría -

MERNISSI, Salima (editores), El Islam jurídico y Europa, Barcelona, Icaria -

Antrazyt, 1998, ps. 87 y 88.

5 LLOVERAS, Nora, Patria potestad y filiación, Buenos Aires, Depalma, 1985, ps.

225 y 226. Artículo 265 del Código Civil.

6 El Juzgado de Familia de 2ª Nominación de Córdoba ha tenido ocasión de pro-

nunciarse sobre el reclamo judicial de una madre que fue absuelta por la

Excma. Cámara Quinta en lo Criminal, del hecho contenido en la requisitoria

fiscal, acusada de dar muerte al padre de sus hijos menores, estimando que la

Sra. C.A.B. actuó amparada en la causal de justificación del art. 34, inc. 6, del

Código Penal. Recuperó la libertad poniéndose en comunicación con su cuñado,

hermano del causante, bajo cuyo cuidado habían quedado sus hijos menores, si

bien la madre reclamante había prestado conformidad con la guarda provisoria

a favor de los abuelos paternos de los menores en la oportunidad que estaba

sometida a proceso penal y privada de su libertad. Añade que cuenta con un