Diferencias y semejanzas con figuras afines

Autor:Graciela del Valle Ariza
Cargo del Autor:Abogada. Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Diplomada en Derechos Humanos. Adscripta a la Cátedra 'A' de Derecho Civil V (Familia y Sucesiones). Profesora tutora de educación a distancia de la Cátedra de Derecho Sucesorio de la Universidad Blas Pascal. Especialización en Mediación
Páginas:47-77
 
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Capítulo II
DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS CON FIGURAS AFINES
La institución de la guarda tiene algunos elementos comunes con
distintos institutos jurídicos y ello puede inducir a confusión. Con el fin de
evitar interpretaciones inadecuadas, se señalarán algunas de las semejan-
zas y notas diferenciales de la guarda con tales institutos.
§ 11. PATRIA POTESTAD
La patria potestad surge como consecuencia del reconocimiento de la
filiación consanguínea y adoptiva, tal como señala el artículo 264 del Có-
digo Civil1. Tanto la patria potestad como la guarda son relaciones jurídi-
cas de cuidado2. Y el interés del menor actúa como límite a la acción de los
padres y de los guardadores en el ejercicio de los deberes y derechos que
impone la guarda3. Pero aun cuando pudieran tener las mismas funciones
de asistencia y cuidado, existen importantes diferencias entre la patria
potestad y la guarda4.
1 “La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a
los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y forma-
ción integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no
se hayan emancipado”.
2 Por ejemplo, el artículo 265 del Código Civil estipula que “los hijos menores de
edad están bajo la autoridad y cuidado de sus padres”.
3 Cfr. ROCA I T RÍAS, Encarna (coordinador), Derecho de familia, Valencia, Tirant
lo Blanch, 1997, p. 341.
4 Por ejemplo, los padres comunican el apellido a sus hijos, derecho que le reco-
noce la ley del nombre 18.248; es decir, que la trasmisión del apellido no es efec-
to de la patria potestad. Hay, sin embargo, algunos fallos puntuales en la
jurisprudencia argentina en que los guardados, en gratitud con el guardador,
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La noción de convivencia es tan esencial que incluso está impuesta por
la ley (art. 275, CC). Es un derecho-deber de los padres y tan es así que sólo
se permite prescindir de la convivencia cuando lo justifica el interés del
menor5, pero se deben señalar distinciones respecto de la guarda.
En primer lugar, la patria potestad no siempre implica el ejercicio
efectivo de la guarda6, ya que la patria potestad puede segmentarse.
han solicitado la modificación del apellido. Para dar un ejemplo, Adolfo PLINER
en El nombre de las personas (2ª ed., Buenos Aires, Astrea, 1989), cita un caso
de un guardado que a los 28 años de edad ha solicitado la modificación de su
apellido original para “continuar sólo con el de las personas que lo recogieron,
educaron y dieron carrera”, el juez acordó la sustitución del apellido por el de sus
guardadores como propio. También se acordó la sustitución por el apellido del
tutor cuando regía la vieja ley de adopción 13.252, que prohibía la adopción
cuando el adoptante tuviera descendencia. En cambio, en el año 1979 se recha-
zó la pretensión de una señorita que pedía la adición al suyo del apellido del
guardador que la había educado y criado como verdadera hija, “y se sentía uni-
da por lazos de cariño filial y gratitud”. El tribunal consideró que no eran apli-
cables por analogía las normas de la adopción ni las normas de la ley del
nombre (op. cit., pp. 330-336). La legislación musulmana resolvió el problema
del apellido por un decreto de 13 de enero de 1992. Este decreto admite la con-
cordancia de apellidos entre el kafil (guardador) y la persona recogida (makful)
por lo que dispone: “la solicitud de cambio de nombre puede hacerse asimismo
en nombre y beneficio de un menor, nacido de padre desconocido por la persona
que lo haya recogido legalmente en el marco de la kafala, a fin y efecto de hacer
coincidir el patronímico del niño recogido con el de su tutor. Siempre que la
madre del menor sea conocida y esté viva, la aquiescencia de esta última, dada
en forma de acta acreditada, debe acompañar la petición”. BORRÁS, Alegría -
MERNISSI, Salima (editores), El Islam jurídico y Europa, Barcelona, Icaria -
Antrazyt, 1998, ps. 87 y 88.
5 LLOVERAS, Nora, Patria potestad y filiación, Buenos Aires, Depalma, 1985, ps.
225 y 226. Artículo 265 del Código Civil.
6 El Juzgado de Familia de 2ª Nominación de Córdoba ha tenido ocasión de pro-
nunciarse sobre el reclamo judicial de una madre que fue absuelta por la
Excma. Cámara Quinta en lo Criminal, del hecho contenido en la requisitoria
fiscal, acusada de dar muerte al padre de sus hijos menores, estimando que la
Sra. C.A.B. actuó amparada en la causal de justificación del art. 34, inc. 6, del
Código Penal. Recuperó la libertad poniéndose en comunicación con su cuñado,
hermano del causante, bajo cuyo cuidado habían quedado sus hijos menores, si
bien la madre reclamante había prestado conformidad con la guarda provisoria
a favor de los abuelos paternos de los menores en la oportunidad que estaba
sometida a proceso penal y privada de su libertad. Añade que cuenta con un

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