El concepto de guarda

• Autor: Graciela del Valle Ariza
• Cargo del Autor: Abogada. Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Diplomada en Derechos Humanos. Adscripta a la Cátedra 'A' de Derecho Civil V (Familia y Sucesiones). Profesora tutora de educación a distancia de la Cátedra de Derecho Sucesorio de la Universidad Blas Pascal. Especialización en Mediación
• Páginas: 21-46

Capítulo I

EL CONCEPTO DE GUARDA

Aún en la actualidad se pone énfasis en afirmar que la solidaridad es

beneficencia, caridad1; pero en el proceso de construcción de los derechos

humanos —que se pone al servicio de la modernización del Estado, vía

internacionalización—2, en la actualidad se ha invertido el concepto de la

solidaridad, y ello implica un punto de referencia con respecto al derecho

civil: hoy se lo concibe como un nuevo Corpus Iuris3, a cuyo contenido se

han agregado los Tratados, y paralelamente a estos cambios contunden-

tes, el sistema sufre la derogación de algunas de sus normas. Sumado a esto,

se puede advertir un salto epistemológico que ha dado el derecho de familia

por influencia de los Derechos Humanos vigentes, y el tema de la solida-

ridad ha dejado de ser patrimonio monopólico de la teoría de las obligacio-

nes4 para ser considerada, al presente, por los operadores jurídicos como

elemento relevante de legitimación de los nuevos modelos normativos,

“como principio jurídico-político”5 y uno de los fundamentos de los derechos

1 DE L UCAS , Javier, El concepto de solidaridad, México, Fontamara, 1993, p. 24.

2 Sobre esta idea, véase Adam PRZEWORSKI. Según este autor, “la estrategia de

adoptar la organización política, económica y cultural ya existente en otras re-

giones: democracia, mercado y cultura individualista y consumista que domina

el mundo capitalista avanzado. Según esta estrategia, la modernización es sinó-

nimo de internacionalización: integración a la economía mundial, combinada con

la emulación de las pautas económicas, políticas y culturales prevalecientes en

los países capitalistas avanzados”. PRZEWORSKI, Adam, Democracia sustentable,

traducción de Sebastián Mazzuca, Buenos Aires, Paidós, 1998, p. 22.

3 LLAMAS P OMBO, Eugenio, “Momento actual y futuro del derecho civil”, loc. cit.,

p. 3.

4 DE L UCAS, Javier, El concepto de solidaridad, p. 22.

5 Ídem.

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humanos. La solidaridad ya no depende de una decisión unilateral libre,

y empieza cada vez más a ser un deber, ya que no sólo comporta un “deber

negativo”, como el deber de no matar, sino que importa un “deber positi-

vo”6; no basta que no te mate, sino, que no te deje morir de hambre.

Además, las estrategias en la interpretación jurídica actual sobre los

derechos humanos, los principios lex posterior derogat lex anterior o que

la ley especial deroga la general, se relativizan en el plano interno, debido

a la vigencia de normas jurídicas obligatorias para los jueces, como el

artículo 27 del Convenio sobre los Tratados de Viena de 19697 el cual pre-

vé que “no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como

justificación del incumplimiento de un tratado”. En suma, esto significa

que la aplicación del principio pro homine impone que la interpretación

debe compatibilizarse con el principio de igualdad y no discriminación y

está prohibida la interpretación abusiva. El análisis de las instituciones

del derecho civil, por tanto, no puede realizarse únicamente mediante el

Código Civil; este cuerpo legal no esboza en modo alguno qué categorías de

seres humanos están legitimados para exigir la solidaridad, salvo aquellos

vinculados por el parentesco, tutela y curatela. Así pues, no hay sino una

referencia a la capacidad civil de obrar, y la posibilidad de que el incapaz

tenga una persona que lo represente o en su caso, lo asista.

Si se examinan las declaraciones dictadas por la ONU (Declaración

de los Derechos del Retrasado Mental (1971), y Declaración de los dere-

chos de los impedidos (1975), se cae en la cuenta de que los seres huma-

nos que requieren de la solidaridad no son sólo los incapaces del Código

Civil, sino otros que no pueden autoabastecerse.

Importa ahora arrojar un poco de luz sobre estos actores sociales que

hemos identificado y su posterior institucionalización para determinar los

cambios que han marcado en el Código Civil.

En la institución de la guarda (que no está reglamentada sistemáti-

camente en Argentina, aunque la institución se adapta a los Tratados sobre

derechos humanos, y se registra demanda de aplicación en la práctica

judicial), la tensión que genera el no existir norma específica en el derecho

interno —no obstante los principios de los Tratados—, determina una

6 GARZÓN VALDÉS, Ernesto, “Los deberes positivos generales y su fundamenta-

ción”, en Instituciones suicidas. Estudios de ética y política, Buenos Aires,

Paidós, 2000, p. 127.

7 Ratificado por la República Argentina por ley Nº 19.865, que tiene vigencia

desde el 27 de enero de 1980, y es ley suprema de la Nación en los términos del

artículo 31 de la Constitución Nacional.