El concepto de guarda

Autor:Graciela del Valle Ariza
Cargo del Autor:Abogada. Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Diplomada en Derechos Humanos. Adscripta a la Cátedra 'A' de Derecho Civil V (Familia y Sucesiones). Profesora tutora de educación a distancia de la Cátedra de Derecho Sucesorio de la Universidad Blas Pascal. Especialización en Mediación
Páginas:21-46
 
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Capítulo I
EL CONCEPTO DE GUARDA
Aún en la actualidad se pone énfasis en afirmar que la solidaridad es
beneficencia, caridad1; pero en el proceso de construcción de los derechos
humanos —que se pone al servicio de la modernización del Estado, vía
internacionalización—2, en la actualidad se ha invertido el concepto de la
solidaridad, y ello implica un punto de referencia con respecto al derecho
civil: hoy se lo concibe como un nuevo Corpus Iuris3, a cuyo contenido se
han agregado los Tratados, y paralelamente a estos cambios contunden-
tes, el sistema sufre la derogación de algunas de sus normas. Sumado a esto,
se puede advertir un salto epistemológico que ha dado el derecho de familia
por influencia de los Derechos Humanos vigentes, y el tema de la solida-
ridad ha dejado de ser patrimonio monopólico de la teoría de las obligacio-
nes4 para ser considerada, al presente, por los operadores jurídicos como
elemento relevante de legitimación de los nuevos modelos normativos,
“como principio jurídico-político”5 y uno de los fundamentos de los derechos
1 DE L UCAS , Javier, El concepto de solidaridad, México, Fontamara, 1993, p. 24.
2 Sobre esta idea, véase Adam PRZEWORSKI. Según este autor, “la estrategia de
adoptar la organización política, económica y cultural ya existente en otras re-
giones: democracia, mercado y cultura individualista y consumista que domina
el mundo capitalista avanzado. Según esta estrategia, la modernización es sinó-
nimo de internacionalización: integración a la economía mundial, combinada con
la emulación de las pautas económicas, políticas y culturales prevalecientes en
los países capitalistas avanzados”. PRZEWORSKI, Adam, Democracia sustentable,
traducción de Sebastián Mazzuca, Buenos Aires, Paidós, 1998, p. 22.
3 LLAMAS P OMBO, Eugenio, “Momento actual y futuro del derecho civil”, loc. cit.,
p. 3.
4 DE L UCAS, Javier, El concepto de solidaridad, p. 22.
5 Ídem.
22 GRACIELA DEL VALLE ARIZA
humanos. La solidaridad ya no depende de una decisión unilateral libre,
y empieza cada vez más a ser un deber, ya que no sólo comporta un “deber
negativo”, como el deber de no matar, sino que importa un “deber positi-
vo”6; no basta que no te mate, sino, que no te deje morir de hambre.
Además, las estrategias en la interpretación jurídica actual sobre los
derechos humanos, los principios lex posterior derogat lex anterior o que
la ley especial deroga la general, se relativizan en el plano interno, debido
a la vigencia de normas jurídicas obligatorias para los jueces, como el
artículo 27 del Convenio sobre los Tratados de Viena de 19697 el cual pre-
vé que “no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado”. En suma, esto significa
que la aplicación del principio pro homine impone que la interpretación
debe compatibilizarse con el principio de igualdad y no discriminación y
está prohibida la interpretación abusiva. El análisis de las instituciones
del derecho civil, por tanto, no puede realizarse únicamente mediante el
Código Civil; este cuerpo legal no esboza en modo alguno qué categorías de
seres humanos están legitimados para exigir la solidaridad, salvo aquellos
vinculados por el parentesco, tutela y curatela. Así pues, no hay sino una
referencia a la capacidad civil de obrar, y la posibilidad de que el incapaz
tenga una persona que lo represente o en su caso, lo asista.
Si se examinan las declaraciones dictadas por la ONU (Declaración
de los Derechos del Retrasado Mental (1971), y Declaración de los dere-
chos de los impedidos (1975), se cae en la cuenta de que los seres huma-
nos que requieren de la solidaridad no son sólo los incapaces del Código
Civil, sino otros que no pueden autoabastecerse.
Importa ahora arrojar un poco de luz sobre estos actores sociales que
hemos identificado y su posterior institucionalización para determinar los
cambios que han marcado en el Código Civil.
En la institución de la guarda (que no está reglamentada sistemáti-
camente en Argentina, aunque la institución se adapta a los Tratados sobre
derechos humanos, y se registra demanda de aplicación en la práctica
judicial), la tensión que genera el no existir norma específica en el derecho
interno —no obstante los principios de los Tratados—, determina una
6 GARZÓN VALDÉS, Ernesto, “Los deberes positivos generales y su fundamenta-
ción”, en Instituciones suicidas. Estudios de ética y política, Buenos Aires,
Paidós, 2000, p. 127.
7 Ratificado por la República Argentina por ley Nº 19.865, que tiene vigencia
desde el 27 de enero de 1980, y es ley suprema de la Nación en los términos del
artículo 31 de la Constitución Nacional.

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