Reseñas y conclusiones

Autor:Graciela del Valle Ariza
Cargo del Autor:Abogada. Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Diplomada en Derechos Humanos. Adscripta a la Cátedra 'A' de Derecho Civil V (Familia y Sucesiones). Profesora tutora de educación a distancia de la Cátedra de Derecho Sucesorio de la Universidad Blas Pascal. Especialización en Mediación
Páginas:213-230
 
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RESEÑA Y CONCLUSIONES
En este último capítulo efectuamos una reseña de la labor realizada,
destacando algunas de las principales conclusiones a las que hemos llegado
en nuestro trabajo, que tiene como objetivo repensar el instituto de la
guarda, formulando su sistematización.
§ 48. IMPORTANCIA Y NECESIDAD DE ARTICULAR UNA MODERNA TEORÍA DE
LA GUARDA
En el país, aún no se ha elaborado una Teoría de la Guarda, porque su
importancia fue subestimada. Los autores no se han ocupado de realizar,
en forma sistemática, una caracterización precisa, cuidadosa y coheren-
te, con los principios que están en la Constitución y, con simpleza, tratan
a la guarda como anexo o desmembración de los institutos de la patria
potestad, tutela o curatela, por lo que su estudio se refleja implícito. No
encontramos una labor doctrinaria de reconstrucción específica y
omnicomprensiva. En general, los desarrollos existentes sólo se refieren
a la guarda de menores e incapaces, ignorando que, en la realidad, esta
alternativa jurídica se practica, con diversas particularidades, respecto de
personas capaces, aunque con alguna debilidad física o emocional. No hay
una discusión abierta para proveer de expectativas razonables y legítimas,
en términos de previsibilidad y seguridad jurídica, buscando el equilibrio
o compensación de los intereses en juego, según los diferentes supuestos.
Probablemente, el vacío señalado obedezca a la terminología que tiende
a equiparar “guarda” con la idea de “tener a una persona consigo”, acción
que constituye un aspecto pero no agota todos los sentidos posibles de la
institución. No habiendo corresidencia, la institución puede manifestar-
se a través de procederes o conductas persistentes, continuadas, que se
practican con la idea de custodia, defensa, cuidado, asistencia, atención,
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tener en cuenta, velar por sus necesidades, vigilancia de amparo, encar-
go, no perder de vista, responsabilidad, protección del débil, todas fun-
ciones que no requieren —necesariamente— ningún tipo de convivencia.
El legislador argentino reglamenta el resguardo de menores e incapa-
ces mediante instituciones protectivas formales (patria potestad, adopción,
tutela, curatela y Patronato), pero deja a la guarda en una situación de
función típica, integrable en las potestades familiares. Sin embargo,
sostenemos que esa función es susceptible de independizarse de aquellas
tradicionales instituciones. “Esto obliga a pensar en un propósito del le-
gislador, encaminado a poner a los potenciales guardados (menores, ancia-
nos, desvalidos, etc.), bajo el amparo de toda clase de personas que tengan
sobre ellos ascendiente o dominio ¡aun de hecho!, desde un hermano ma-
yor, hasta el sereno, o el alcalde de la localidad”1, el celador del colegio, el
vecino y ni siquiera se exige que funcione en forma completa o regular.
En la época de sanción de nuestro Código Civil, las condiciones socia-
les, económicas y políticas hacían que la patria potestad y tutela, como así
también la curatela, cubrieran a la mayoría de los desvalidos, dejando sólo
un resquicio para otras situaciones como las guardas de hecho. Vélez
Sársfield (1869) pensó únicamente en los dementes y sordomudos: el art.
152 bis del Código Civil que contempla a la “inhabilitación”, la que fue
incorporada por la ley 17.711.
Hasta épocas muy recientes, los sistemas jurídicos de protección se
circunscribían a la preservación patrimonial del sujeto débil. Por esto, la
defensa de la persona, cuando el individuo carecía de patrimonio, tenía un
escaso desarrollo normativo y, de este modo, el amparo y la asistencia del
sujeto vulnerable eran —a todas luces—, incompletos o insuficientes. Las
normas protectivas de los dementes y sordomudos, en la redacción origi-
naria del Código Civil, se orientan con prioridad a la administración y
custodia de los bienes de tales incapaces, mientras que quedan pospuestos
o diluidos los aspectos que interesan al cuidado personal, restablecimien-
to, cura o reeducación de los mismos. En la actualidad, la tendencia es
proteger integralmente a la persona, no sólo en los intereses patrimonia-
les.
El perimido enfoque de la legislación argentina vigente exige un
importante esfuerzo para descubrir el funcionamiento de la relación
guardadora, en la legislación y la jurisprudencia. La posición de los
sujetos vinculados tiene una regulación dispersa e inorgánica. Algunas
referencias encontramos sobre todo en la ley 10.903, cuyo presupuesto
1 R OGEL VIDE , La guarda de hecho, p.15.

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