Anexo. Orientaciones prácticas y teóricas en materia excarcelatoria: directrices para una efectiva contrarrestación del encierro cautelar

• Autor: Juan Fernando Gouvert
• Páginas: 169-192

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ANEXO

ORIENTACIONES PRACTICAS Y TEORICAS EN MATERIA EXCARCELATORIA: DIRECTRICES PARA UNA EFECTIVA CONTRARRESTACION DEL ENCIERRO CAUTELAR

En la actual vorágine social, los abogados están lidiando en forma directa con las repercusiones del fenómeno criminológico. Ya sea asesorando a víctimas o defendiendo a los inculpados, los abogados aportan su conocimiento y estrategia jurídica para cimentar el legítimo interés de su cliente. También brindan prudencia y sentido común para encauzar judicial-mente los dramáticos, enjundiosos y muchas veces impacientes reclamos de sus patrocinados.

El abogado cuando asume una defensa penal a menudo debe ingeniárselas para que su cliente no sufra un menoscabo solapado⁴⁹³o manifiesto⁴⁹⁴en su derecho de defensa, sin olvidar la tendencia legislativo-judicial que busca “resultados” en la faz punitiva, lo que significaría “detenidos”, “elevaciones a juicio”, etc.⁴⁹⁵ .

A pesar de la profusa literatura jurídica en materia penal, poco se menciona sobre la tarea de este colaborador indispensable en la administración de la justicia.

Aquí daremos unas orientaciones prácticas para ayudar al profesional en la ardua y noble tarea de conservar la libertad ambulatoria del cliente durante el proceso.

Por lo expuesto, y como anexo al presente libro, plantearemos algunos pareceres para refutar la imposición o el mantenimiento de la prisión preventiva al justiciable.

493 V. g. retaceos para ver la causa, secreto de sumario, etc.

494 V. g. restricciones en el contacto abogado-detenido, demoras u omisiones al proveer, etc.

495 Va de suyo que no esta mal optimizar los recursos del estado para que el sistema penal sea “eficaz”, siempre y cuando que para tal objetivo no se acorten, restrinjan o limiten, aún en forma encubierta, elementales garantías jurisdiccionales del inculpado en el proceso penal.

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REFORMAS DEL PROCESO PENAL BONAERENSE

I. EL ABOGADO ANTE EL ENCIERRO CAUTELAR: PARECERES PRACTICOS EN POS DE REFUTAR EFICAZMENTE LA APLICACION DEL ENCIERRO CAUTELAR

A continuación iré delineando algunos pareceres prácticos y genéricos sobre la cuestión la prisión preventiva y la actuación del abogado frente a la tan excepcional pero tristemente generalizada medida cautelar⁴⁹⁶.

I.a. El realismo jurídico y el riesgo procesal

Por lo general, las agencias judiciales tienen prevista una solución ante determinada cuestión y luego fundamentan su postura con las normas respectivas.

El juez cuando toma decisiones actúa por sana crítica y criterios generales: cuando mensura un hecho –por ej. un aprehendido– ya seleccionó la solución jurídica –v. g. liberarlo o detenerlo– y recién luego busca los fundamentos fácticos-jurídicos para respaldar su postura.

Los jueces a menudo tienen una interpretación personal ya formada⁴⁹⁷sobre los principios legales⁴⁹⁸, y al conocer el caso aplica ese “sentir

496 Vale una reflexión preliminar: ¿qué diferencia fáctica existe entre la privación cautelar de la libertad para evitar el riesgo procesal y la pena de prisión impuesta por sentencia? Creo que ninguna.

Insisto, la prisión preventiva como medida cautelar y la prisión como pena de fondo solo se diferencia dogmáticamente, en los hechos el padecimiento que generan ambas es el mismo: la misma celda, los mismos establecimientos, la misma superpoblación, el mismo peligro constante de, por infinidad de razones, ver herida para siempre su psiquis e integridad física. En este punto el “padecimiento penoso irreparable” al que alude la Corte Nacional en “Verbitsky” es el mismo tanto en la pena de prisión como en la prisión preventiva, con un agravante; en la prisión el reo tiene su situación procesal resulta por una condena (más allá de los recursos a interponer), hecho que contrasta con la incertidumbre y angustia que tiene el preso preventivo hasta la realización del juicio, el que tarda a veces años.

497 Si bien se mira, el derecho es lo que los jueces dicen que es, pues no existe norma que para aplicarse prescinda de un proceso lógico-interpretativo, y esa interpretación, y por sobre todo tutela, del orden legal y de las garantías constitucionales es realizada en el sistema republicano por la función jurisdiccional, y en concreto, por los jueces que la conforman.

498 En la formación de la interpretación apriorística que el juez tiene, y debe tener, del orden jurídico, intervienen, en mayor o menor medida, sus convicciones personales, ideología, creencias, valores, escuela jurídica (positivismo, ius-naturalismo, etc). Creo que es sesgado y parcial, y por ende erróneo, entender una postura jurídica –v. g. generalización de la prisión preventiva– si no se comprenden y analizan la totalidad de los factores que intervienen en dejar preso cautelarmente o no a un ciudadano.

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personal”⁴⁹⁹ sobre el derecho al “hecho”, rara vez el thema decidemdum hace variar criterios anteriormente inveteradamente repetidos. Tal es el “realismo jurídico”: por lo general la persona decide y luego fundamenta su postura, a tal hecho acreditado va unido tal o cual desenlace jurídico.

Va de suyo que cada factum es distinto y pueden variar los criterios jurisprudenciales de los tribunales superiores, pero no es menos cierto que determinada situación de hecho hace prever y condiciona la futura solución del caso; en los que nos importa: si la persona trascurrirá el proceso en libertad o no.

Es por ello que el abogado brinda elementos y alegaciones que orienten al juzgador hacia una decisión lo menos perjudicial para el cliente, o sea, que no sufra el encierro cautelar.

Del conjunto de probanzas y características del hecho que constan en el expediente, sumadas al criterio interpretativo general que ostenta el juzgador, el abogado defensor hará prevalecer en la consideración judicial los elementos que hacen inviable, innecesaria y excesiva la imposición –al inicio– o la continuación –cuando se prolonga por un plazo irrazonable– de la prisión preventiva. Asimismo, el letrado relativizará y minimizará, con argumentos jurídicos y fácticos, los supuestos que, a priori, harían viable que el juez aplique o sostenga el encierro cautelar.

A contrario, ya sea por convicción o por mera inercia punitiva, a menudo el decisor presume el riesgo procesal –y con ello el avenimiento casi automático de la prisión preventiva– de los indicios de “culpabilidad”, la gravedad del hecho –más si tuvo repercusión mediática–, la pena en expectativa y la velada mensuración –aunque siempre presente– de la “peligrosidad social” del sujeto y el riesgo de reiteración delictiva.

El mecanismo lógico para imponer el encierro cautelar sería: “porque creo, pruebo”, o sea, dado tal hecho o calificación jurídica grave –v. g. robo con arma– se cree que existe riesgo procesal y recién luego se eligen las constancias del expediente para cimentar la prisión preventiva. En realidad, tendía que ser “porque pruebo, creo”; a partir de evaluación de todas las probanzas se debería formar –o no– la convicción sobre la eventual existencia del riesgo procesal y recién después “creer o no” si es viable o recomendable el encierro cautelar y si tal cautelar es la única capaz de neutralizar tal riesgo cierto y probado.

Se trata de probar la existencia de la entidad del riesgo procesal para luego creer en la conveniencia del encierro cautelar, no tener un criterio ya formado que se demuestra con una selección posterior de ciertas probanzas o elementos jurídicos provisorios –v. g. calificación legal y su pena en abstracto–.

499 El vocablo “sentencia” proviene de sententia o sentire, que significaba el parecer personal del ciudadano romano, versado especialmente en el derecho, que estaba llamado a resolver un pleito. Conf. Della Costa, Héctor: “El procedimiento formulario” en Louzan de Solimano, Nelly: El procedimiento civil Romano. Su vigencia en el Derecho Argentino, 2da ed., Buenos Aires, Editorial Belgrano, 1996, pág. 67.

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I.b. La importancia de ofrecer y “producir prueba”

Pareciera que serían inocuos los argumentos del abogado frente al convencimiento apriorístico de que ante ciertas características existe peligro procesal y la única o exclusiva forma de prevenirlo es la prisión preventiva.

Como ya se dijo en el punto IV.3.b.6. de esta edición, es vital que el abogado contrarreste esta presunción fáctica –que existe y es plenamente vigente⁵⁰⁰– de “automaticidad” e “inercia” en la aplicación y sostenimiento del encierro cautelar con la incorporación de probanzas al expediente. Todo el bagaje probatorio se enderezará a convencer al juez que el imputado no se fugará o entorpecerá el accionar de la justicia.

Así, es conveniente ofrecer testigos (familiares, amigos del imputado) que den cuenta de la probidad y domicilio cierto del cliente, pedir que se certifique policialmente el domicilio del encausado, que se libre oficios a su trabajo, arrimar recibos de sueldo y cualquier otra constancia de trabajo o ocupación actual o, ante la carencia de trabajo actual, la posibilidad cierta de conseguirlo –por ej. que sus allegados o conocidos le procure alguno–. El arraigo también se puede acreditar con boletas de servicios a su nombre –v.g. luz , gas, teléfono fijo o celular, cuentas bancarias, etc., en caso de que tenga hijos el pago del colegio, obra social, etc.–.

Cualquier constancia que acredite en forma directa o indiciaria el domicilio cierto del imputado servirá para demostrar la ubicación fehaciente para que la justicia lo cite y comparezca en el proceso.

Pero, ¿qué sucede si la justicia rechaza el ofrecimiento probatorio del abogado y se vale solo de los elementos adversos del expediente para dictar el encierro preventivo? Pensamos que es viable que el abogado, de cierta forma, “produzca” prueba a favor de su cliente.

Ante el rechazo de los testigos de concepto, se podrían incorporar esas...