Estado actual de los procedimientos internacionales vinculados a la insolvencia

Autor:Santiago Medina
Cargo del Autor:Director de Tesis
Páginas:25-61
RESUMEN

1. Las regulaciones de derecho interno. a) El derecho norteamericano. b) El derecho alemán. c) El derecho español. d) El derecho francés. e) El derecho inglés. 2. Las regulaciones internacionales. a) Las iniciativas comunitarias europeas. b) La Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL-CNUDMI).

 
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A fin de comprender claramente esta cuestión es necesario valorar el contexto jurisdiccional del problema, que no implica otra cosa que tener presente la correspondencia que media entre ius y forum, dado que, en planteos de naturaleza internacional, el juez que entienda en el asunto habrá de resolver, por lo general, aplicando en lo formal o adjetivo sus propias reglas de procedimiento y, en lo sustancial o de fondo, su derecho internacional privado, ya fuere de fuente nacional o convencional.

Por ello, parece razonable volver sobre los conceptos esbozados en la introducción referidos a los dos sistemas imperantes y profundizar su estudio ponderando las ventajas y desventajas de cada uno de ellos.

Respecto del sistema de la unidad, formulado modernamente -aunque tenga antecedentes en Federico Carlos de Savigny-, que afirma que la quiebra declarada en un país produce efectos en cualquier otra nación en la que el fallido tenga bienes, Percereou5 reflexionaba en la tercera década del siglo pasado que la unidad sólo aparecía como un ideal lejano, sólo realizable progresivamente por vía de convenciones internacionales por afec-Page 26tar la soberanía nacional. Por otra parte, como también destacaba el maestro francés, constituye un obstáculo adicional para la universalidad o extraterritorialidad de la quiebra o concurso, el hecho de que la teoría de la unidad no dote a la quiebra de una ley única bien definida, porque los autores -para la determinación de la ley competente- optan por la ley nacional del deudor o por la ley de domicilio.

Las razones que bonifican esta teoría, según sus partidarios, son las siguientes:

- Hay una evidente economía de trámites, a lo cual se suma la ventaja liquidatoria que significa la existencia de un único síndico.

- Se mantiene la unidad del patrimonio objeto de la ejecución colectiva.

- A quien impacta la quiebra es a la persona física o ideal.

- Se concretan los principios de la pars conditio creditorum y de universalidad del patrimonio como prenda común de los acreedores.

- Se logra la extraterritorialidad de la sentencia de quiebra.

- Beneficia claramente al comercio internacional.

En lo que se refiere al segundo de los sistemas, esto es: el de la pluralidad, desconoce los efectos de la quiebra extranjera, impidiendo que los propios de la local se propaguen fuera del territorio. Sus fundamentos son los siguientes:

- Es imposible regular un fenómeno internacional a nivel local.

- Lo que interesa son los bienes radicados en distintos territorios, ya que el concurso afecta los bienes del deudor.

- La liquidación de dicha masa de bienes está indefectiblemente regulada por normativa procesal, que en cuanto tal es de orden público, y no puede ser desplazada -menos aún derogada- por disposiciones extrañas al derecho nacional. Si bien han existido y existen autores latinoamericanos que están a favor de la teoría de la unidad, otros se inclinan por la de la pluralidad. El argumento fundamental, en estos casos, haPage 27 sido que los Estados sudamericanos, en sus relaciones con los países desarrollados o centrales, no pueden adoptar ni en su legislación ni en su jurisprudencia la teoría de la unidad sin exponerse a ver burlados los intereses de sus habitantes.

1. Las regulaciones de derecho interno
a) El derecho norteamericano

Una vez más se debe reiterar que, frente al fenómeno de la globalización, adquiere particular importancia el conocimiento y el estudio que el país más poderoso e influyente como centro económico y financiero mundial brinda a la problemática de la insolvencia.

Históricamente el sistema falencial de los Estados Unidos fue decididamente proteccionista, al extremo de que el derecho concursal de otro país era totalmente inoperante en el mismo e impedía la transmisión de bienes instada por un síndico extranjero, permitiendo al acreedor local todas sus acciones individuales. Esta concepción fue atenuándose paulatinamente y, ya en 1952, se admitió que el patrimonio del quebrado pasara a manos del síndico de la quiebra del país de origen.

Esta tendencia se vio potenciada con las reformas de 1978, cuando se adoptó una nueva ley de quiebras (sección 304 del Bankruptcy Code) que consagró -sin perjuicio de la interpretación de la comity- la cooperación interestatal o asistencia judicial y, finalmente, con la reciente ley de bancarrotas sancionada por el Senado de los Estados Unidos el 10 de marzo de 2005. Cabe aclarar que esta última es la ley Nº 256, aprobada por la Cámara de Representantes el 14 de abril de 2005, y promulgada por el Poder Ejecutivo el 20 de abril para entrar en vigor hacia fines de octubre del mismo año.

Como se dijo, inicialmente el sistema falimentario de los Estados Unidos se inclinó hacia la territorialidad; los bienes se re-Page 28servaban para los acreedores locales y los extranjeros no poseían derecho alguno. Un viejo fallo lo demuestra: "Harrison vs. Sterry" (Cranch 9 U.S. 289-1809), donde el juez Marshall señaló que "la ley de quiebras de un país extranjero es incapaz de producir una transferencia dominial en los Estados Unidos".

Posteriormente, con la Bankruptcy Act de 1898, si bien se permitió juzgar sobre bienes locales y distribuirlos de modo igualitario entre los acreedores, lo cierto es que la tendencia proteccionista se mantendría, puesto que el derecho concursal de otro país continuaba siendo inoperante en los Estados Unidos.

Esta orientación continuó hasta la reforma de 1978 que se produjo como consecuencia de las crisis producidas a raíz de los casos "Herstatt"6 de 1974, junto al "Israel British Bank", "Fine-bank" y "Clarson".

En la sección 304 del título 11 del U.S. Code, se facultaba al representante de una quiebra extranjera (trustee) para peticionarPage 29 ante los tribunales de quiebras de los Estados Unidos la apertura de un procedimiento subordinado o dependiente (ancillary proceeding) de un procedimiento principal extranjero.

Lo señalado no significa que dicho foreign representative debiera someterse a la jurisdicción de cualquier otro tribunal norteamericano (sección 306), pudiendo el funcionario en cuestión solicitar el rechazo de los case que pretendiesen plantearse bajo ese título, como asimismo la suspensión de todo procedimiento en un caso seguido por ante las Cortes de ese país, por hallarse pendiente un proceso de quiebra, siempre y cuando tanto los intereses de los acreedores como los del deudor fueren servidos en mejor manera mediante tal rechazo o suspensión. De lo que se trataba en esa situación era de requerir la inhibitoria del tribunal norteamericano a favor del magistrado extranjero que había abierto el concurso o declarado la quiebra, si éste fuera el forum conviniens, o sea, el tribunal más favorable a los intereses de los acreedores y del deudor.

Sin embargo, la accesoriedad a un proceso principal era la principal novedad de la sección 304 mencionada.

Este proceso subordinado se iniciaba ante el pedido del representante extranjero frente a un tribunal competente de los Estados Unidos. A tal fin el representante debía producir la siguiente prueba: a) demostrar la existencia de la quiebra extranjera; y b) demostrar que el deudor poseía bienes en los Estados Unidos. Así diseñado, el sistema facilitaba la coordinación de los diversos procedimientos concursales conjugando dos procedimientos: uno de naturaleza universal, el extranjero; otro local, el anciliario.

No obstante, para concederlo el tribunal debía asegurar la posibilidad de una administración judicial económica y expeditiva, teniendo en cuenta un justo tratamiento para todos los titulares de créditos; la protección de los acreedores residentes en Estados Unidos contra intervenciones o perjuicios que pudierenPage 30 sufrir si, trasladados al extranjero, pretendieran verificar sus créditos; prevención respecto de normas preferenciales o fraudulentas de la propiedad de dichos bienes; que la distribución de los beneficios se rija sustancialmente bajo lo prescripto en esa norma; cortesía o commodity, es decir, el reconocimiento de una decisión o pronunciamiento extranjero; y la oportunidad de un nuevo comienzo (fresh start) para los afectados alcanzados en el procedimiento extranjero.

Algunas palabras más acerca de la cortesía echan luz sobre cómo evaluaba un tribunal norteamericano la petición para el otorgamiento del procedimiento extranjero.

Se ha dicho que el Bankruptcy Code autorizaba al representante de una quiebra extranjera a presentar una petición para que se inicie o prosiga un procedimiento concursal entablado contra un deudor -también extranjero- o contra sus bienes en los Estados Unidos. Admitía que le sean entregados a fin de administrarlos o distribuirlos de acuerdo al procedimiento falencial del otro país.

En tales hipótesis, los acreedores americanos quedaban compelidos a lograr satisfacción de sus acreencias en el cuadro de un procedimiento reglado por el derecho foráneo, pero con la garantía de que gozarían de iguales derechos como si lo hicieran en su país. Para ello los tribunales norteamericanos se basan casi exclusivamente en la cortesía para determinar si acogerán, o no, un requerimiento. De más está decir que, ante la reciente reforma imbuida de las ideas de la ley modelo de la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), resulta aventurado predecir cómo actuarán en lo sucesivo los tribunales norteamericanos y qué orientación seguirá su jurisprudencia.

No obstante, debe destacarse -según se adelantó- que el concepto de la comity sufrió diversas interpretaciones de acuerdo con los momentos...

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